Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 47/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0028191

Recurso de Apelación 47/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 188/2016

APELANTE:D./Dña. Noelia y D./Dña. Alonso

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

APELADO:BANKINTER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA Nº 79/2018

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciocho.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 188/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de D./Dña. Noelia y D./Dña. Alonso apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA y defendidos por Letrado, contra BANKINTER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Alonso Y DÑA Noelia , representados por el Procurador de los Tribunales DÑA. CARMEN ECHAVARRÍA TERROBA, y defendidos por el Letrado DÑA. MACARENA GARCÍA JIMÉNEZ, contra BANKINTER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. ROCIO SAMPERE MENESES, y defendida por el letrado DÑA PATRICIA BORRÁS CEBRIÁN, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de febrero de 2018.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª. CARMEN ECHAVARRIA TERROBA, en representación de D. Alonso y Dª Noelia , se interpuso demanda contra BANKINTER SA, en la que se ejercita una acción de nulidad del clausulado de opción multidivisa, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de divisas, de fecha 12 de enero de 2007, por error en la consentimiento. Se solicita que se declare la nulidad de las referidas cláusulas y se condene a la demandada a la supresión de las mismas y dejar referenciado el mencionado préstamo en euros, aplicando el tipo de interés pactado- Euribor más el correspondiente diferencial- recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse la sentencia reduciendo al capital de 142.000 euros solicitado por la parte actora al momento de su subscripción, todos los importes abonados por ésta como consecuencia de la opción multidivisa que la parte actora haya destinado desde la suscripción del contrato a la amortización de capital, incrementado con sus intereses. Subsidiariamente, se declare el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de normas imperativas y de sus obligaciones contractuales, derivadas de la venta asesorada del préstamo hipotecario multidivisa de fecha 12 de enero de 2007 suscrito con la entidad Bankinter, de diligencia, transparencia, actuación en interés del cliente y debida información al mismo, al omitir información esencial sobre las características del producto y el riesgo que se asumía al suscribir la hipoteca con oposición multidivisa, condenando a la demandada a indemnizar a la parte actora con las cantidades indebidamente abonadas por el cliente como consecuencia de la opción multidivisa del préstamo suscrito.

Se alega en la demanda que, a iniciativa de la actora, sustituyeron el préstamo hipotecario en euros que tenían suscrito en la entidad demandada, por otro multidivisa, nada acorde a su perfil. No se les dio información alguna sobre los riesgos del producto, que califican de instrumento financiero sometido a la Ley de Marcado de Valores, que radica en que, en función de la fluctuación de la divisa respecto al euro, existe la posibilidad de no amortizar apenas capital o, como ha ocurrido en el caso de los demandantes, no solo no amortizan capital sino que adeudan tras ocho años casi un 10% más del capital que inicialmente se suscribió. No se les dio información precontractual alguna, ni folleto informativo de la naturaleza del producto que contrataban. En marzo de 2008 la entidad bancaria le recomienda cambiar de divisa a yenes japonenses, por el buen momento en que se encontraba dicha divisa. Comprobaron que las cuotas mensuales se iban incrementando y al consultar en la entidad bancaria, en junio de 2012, les informan que el capital pendiente de amortizar es de 180.542,62 euros, es decir, 38.000 euros más de los inicialmente solicitados, momento en el que deciden referenciarlo a euros. Se solicita la nulidad de la referida cláusula porque existe vicio en el consentimiento prestado, ya que de haber conocido los riesgos del producto y las pérdidas sufridas no lo habrían contratado.

En fecha 22 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid en la que se desestima la demanda, se absuelve a la demandada y se imponen las costas procesales a la parte actora.

En la referida sentencia se tiene por caducada la acción ejercitada, por cuanto considera que el plazo de cuatro años que fija el art. 1.301 del Código Civil ha transcurrido, al considerar que debe computarse desde que los demandantes pudieron tener conocimiento del error, es decir, cuando tuvieron conocimiento de la incidencia de la apreciación de la divisa sobre el capital invertido. Según la sentencia, los gráficos de evolución aportados con la contestación a la demanda muestran que desde el último trimestre de 2008 el contravalor en euros de las cuotas en yenes se incrementó notablemente, por lo que computa los cuatro años desde esta fecha. No siendo preciso, la sentencia entra en el resto de pedimentos de la demanda. Refiere que la STS considera que estamos ante un instrumento financiero, por lo que considera de aplicación la Ley del Mercado de Valores. También aplica la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la Orden de 5 de marzo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios. Considera que las cláusulas multidivisas son esenciales en el contrato y reconoce que no se ha entregado ni folleto informativo ni oferta vinculante, por lo que no consta que recibiera información precontractual, pero argumenta que la cláusula cuya nulidad se pretende es clara y comprensible y en ella se refieren los riesgos que se asumen por el cambio de divisa sobre la cuota de amortización y el capital.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. CARMEN ECHAVARRIA TERROBA, en representación de D. Alonso y Dª Noelia , se interpone recurso de apelación siendo el primer motivo del mismo la inexistencia de caducidad. Se argumenta en el recurso que el dies a quo debe ser el momento de la consumación del contrato y, dado que estamos ante un contrato de tracto sucesivo, no se consumará hasta que el préstamo ha sido totalmente satisfecho. Se insiste en el recurso que si se tiene en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad el momento en que se tuvo conocimiento de error, ellos no fueron conscientes de que el capital pendiente no bajaba sino que se multiplicaba hasta junio de 2012, momento en el que lo transformaron en euros.

Tal y como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en la que se resolvió sobre acción ejercitada de nulidad de un contrato de seguro que se había concertado con una entidad bancaria por error en el consentimiento, por no haber sido informada adecuadamente por la entidad de la naturaleza y riesgo del producto contratado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Como dice la sentencia, no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo'. Así lo declara en la sentencia de 11 de junio de 2003 , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Respecto de los contratos de tracto sucesivo el Tribunal Supremo se ha pronunciado entre otras en la referida sentencia de 11 de junio de 2003 , 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En la sentencia de 12 de enero de 2015 se añade que 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ' . Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 , en la que igualmente se ejercita una acción de anulación de la adquisición de un producto financiero por vicio en el consentimiento, reitera su doctrina en cuanto al comienzo del plazo de cuatro años para su ejercicio, conforme a la cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

En aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial en la sentencia se afirma que los actores pudieron constatar el incremento de las cuotas hipotecarias como consecuencia de la depreciación del euro respecto al yen japonés, porque en los recibos se especificaba claramente el importe en divisa de la cuota mensual, su contravalor en euros y el tipo de cambio aplicado. Por esa razón entiende que los actores a finales de 2008 ya tuvieron cabal conocimiento del supuesto error y pudieron ejercitar la acción, por lo que les habría caducado la acción.

En un supuesto de préstamo hipotecario multidivisa idéntico al presente esta Sala ya se pronunció en la sentencia de fecha 7 de marzo de 2017 , por lo que en el mismo sentido cabe concluir que la acción no se encontraría caducada, puesto que el contrato de préstamo que nos ocupa se celebró el 12 de enero de 2007 y finaliza el 11 de enero de 2032, fecha en que se abonará la última cuota y en que se produce la consumación del contrato. En el presente caso, no obstante, sí podemos fijar el momento en que lo actores tuvieron conocimiento del error. En contra de lo que se afirma en la sentencia, no queda acreditado que los actores a finales de 2008 ya tuvieron cabal conocimiento del supuesto error porque la cuota de su hipoteca no sólo no había bajado, sino que había subido considerablemente. No consta reclamación alguna de los actores a la entidad bancaria antes de junio de 2012, momento en el que cambian la hipoteca de nuevo a euros. No es creíble que se hubieran percatado de su error con anterioridad y decidieran posponer el momento de hacer el cambio, perdiendo dinero. En definitiva, como hemos señalado anteriormente, 'la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , sobre el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, establece que el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha del error. Aplicada al presente caso, acreditado que el momento en que los prestatarios tuvieron conocimiento del error fue en junio de 2012 y la demanda se presentó el 11 de febrero de 2016, no ha transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil .

A tenor de lo expuesto, debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación y ello obliga a conocer del resto de pedimentos de la demanda, sobre los que también se pronuncia la sentencia apelada.

TERCERO.- Se alega como segundo y tercer motivo del recurso, infracción de la naturaleza y características del producto y error en la valoración de la prueba. Se argumenta que estamos ante un instrumento financiero derivado complejo, se insiste en que no se acredita que se les informara previamente a suscribir el contrato de los riesgos del producto, concretamente, no se les informó que el capital del préstamo pudiera incrementarse por la fluctuación de la divisa. Eran clientes minoristas y, por tanto, su perfil era inadecuado para su contratación.

A la vista de la documental aportada a los autos por las partes y visualizada la grabación del juicio, debemos tener por acreditados los siguientes hechos. D. Alonso y Dª Noelia suscribieron con BANKINTER SA, un préstamo con garantía hipotecaria, documentado en escritura pública de 12 de enero de 2007, por importe de 142.000 euros. No consta aportada a los autos documental que acredite que la entidad bancaria facilitó información por escrito a los prestatarios con carácter previo a la suscripción del préstamo, solo se manifiesta así por un empleado de la sucursal que no fue quien comercializó el préstamo y que ha declarado sobre la forma habitual de contratar este tipo de productos, que afirma no recomendaban a los clientes y que se les informaba de los riesgos. No ha declarado la empleada que intervino en esta concreta operación. No consta que se les facilitase folleto informativo ni oferta vinculante. El préstamo se calificó como «préstamo en divisas». En la cláusula primera se establece ' Bankinter SA entrega a D. Alonso y Dª Noelia (en adelante, parte prestataria), que reciben un préstamo multidivisa de 142.000 euros, por su contravalor en divisas convertibles en España. Dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de euros que oferte Bankinter, en el momento en que la parte prestataria ordena la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en el plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la mencionada primera disposición del préstamo. Sin perjuicio de que la parte prestataria pueda contratar un seguro de cambio con el Banco fuera del plazo anteriormente citado. El préstamo inicialmente queda formalizado en 231.537,25 francos suizos, contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de la disposición. La parte prestataria declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en euros o en la divisa elegida, mediante ingreso en la cuenta corriente...'. En la cláusula segunda se dispone'... La amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o variará conforme al apartado D) de la cláusula financiera tercera. El pago se efectuará a través de 300 cuotas mensuales de 1.104,92 de francos suizos...Si se modificasen el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a la que resulte de dicha variación...'. En la cláusula tercera D) se establece para el cambio de moneda 'Al vencer cada periodo de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del euro publicado por Bankinter en el mismo plazo... La parte prestataria comunicará a Bankinter SA con un mínimo de tres días hábiles de antelación al vencimiento de la amortización, mediante carta, telex o telegrama, la moneda elegida según lo establecido en la cláusula financiera tercera...' En el expositivo III se dice expresamente 'Los prestatarios reconocen que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter de cualquier tipo de responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida, pueda ser superior al límite pactado...'. En marzo de 2008, los actores deciden cambiar de divisa al yen japonés y, finalmente, en junio de 2012, cuando el capital del préstamo ascendía a 180.542,62 euros, es decir, 38.000 euros más de los inicialmente solicitados, deciden referenciarlo a euros.

Sobre la naturaleza y características del producto contratado.

La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 , declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente « hipoteca multidivisa»), es un instrumento financiero derivado complejo relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Tal y como se indica en el recurso. Pero la posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad». Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas. Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa. Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero. Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad. Atendiendo a lo dispuesto por el TJUE, las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la fecha de entrega del capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota mensual de amortización. No supone que constituya un instrumento financiero a efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley del Mercado de Valores , la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , ha afirmado que no lo es.

A tenor de lo dispuesto por dicha sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 15 de noviembre de 2017 , establece que' Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio , del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores'. 'Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria'.

No obstante, también establece dicha sentencia que 'cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank'. En la demanda se ha ejercitado una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, en concreto de las cláusulas anteriormente referidas, por ser abusivas. Los arts. 80.1 y 82 TRLCU, desarrollan las previsiones de la Directiva sobre cláusulas abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva y son aplicables a la actora en su condición de consumidora, dado que solicita la hipoteca para el pago de su vivienda.

La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró: «47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal. »48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 42)». En esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas. También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

No se ha practicado prueba alguna que acredite que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual. No consta la existencia de tal negociación. Tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba representado el préstamo, en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida. Es el empleado de la entidad bancaria, que declara como testigo, el que manifiesta que solicitó este producto en concreto porque pagaba menos cuota y que en la oficina no lo recomiendan por los riesgos que se asumen con el cambio de divisa, pero no fue dicho testigo quien comercializó este producto en concreto y no existe constancia documental de las informaciones precontratuales a la parte actora.

La sentencia de 15 de noviembre de 2017 establece 'Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

El Tribunal Supremo en su sentencia establece que el apartado 35 de la STJUE del caso Andriciuc, afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade: «[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo».

Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el cliente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En concreto, la STJUE del caso Andriciuc, declara «El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia ( STS 9 de mayo de 2013 y las más recientes de 9 de marzo y 8 de junio de 2017 ). En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Expresamente dice la STS de 15 de noviembre de 2017 'Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos'. Ya en la STS de 30 de junio de 2015 , se indicaba 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'. 'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

A tenor de lo expuesto, este tipo de contrato necesita una explicación clara por la existencia de los riesgos referidos, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecidos, una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban, es decir, debido a los importantes riesgos ligados a las posibles fluctuaciones de la moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. En el presente caso, no se le ofrece inicialmente un seguro de cambio, que podría haber evitado que los prestatarios ante las pérdidas constantes que estaba sufriendo la divisa en yenes japoneses y ante el temor de un mayor endeudamiento, materializó su dinero en euros, en fecha junio de 2012.

La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013 , asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 . También lo hace la STJUE del caso Andriciuc que declara: «Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 50). Esta sentencia precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: «49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).» 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras».

En el caso objeto del presente procedimiento, no se ha acreditado que existiese esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo. No basta la declaración de un empleado del banco, ajeno a la contratación y que carece de la imparcialidad y objetividad necesaria. Ningún documento se ha aportado que acredite que se le diera folleto informativo, oferta vinculante o se le hicieran simulaciones para que los clientes tuvieran conocimiento de la naturaleza del producto que contrataban.

Como en la STS de 15 de noviembre de 2017 , en la escritura de constitución de hipoteca suscrita, tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional». En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros. La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

La entidad bancaria no ha acreditado que explicase adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. No basta con que se recoja en el expositivo III de la escritura. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Tampoco ha acreditado la entidad bancaria que informara a los prestatarios de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. En relación con este riesgo, es significativo que el cliente después de haber pagado cerca de cuotas de amortización a lo largo de 8 años de vida del préstamo, debía en el momento de interponer la demanda 38.000 euros más del importe que le fue prestado, como consecuencia del cambio de divisas del préstamo, tanto en francos suizos como en yenes japoneses. Es decir, en el caso objeto del recurso, la materialización de este riesgo ha determinado que pese a que los prestatarios han pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente a la divisa, los prestatarios adeudan al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo.

Como señala la STS de 15 de noviembre de 2017 , 'Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos'. 'La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo'. 'Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor'. 'Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros'.

En el caso objeto del recurso, algunos de los riesgos sobre los que no se informó adecuadamente a la demandante se han materializado y le ha causado un grave perjuicio. La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. Como señalábamos anteriormente, ha quedado fijado en la instancia que la entidad bancaria no hizo entrega a los prestatarios del folleto informativo y la oferta vinculante exigidos en la Orden de 5 de mayo de 1994. No consta aportada a los autos. No consta que la entidad bancaria entregara a los demandantes ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo que les permitiera informar sobre su naturaleza y riesgos. Solo se manifiesta así por un empleado de la mercantil demandada, que carece de la suficiente imparcialidad.

En cuanto a los cambios de divisa que ha efectuado la recurrente, la STS de 15 de noviembre de 2017 establece que 'la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato'. Ninguna información consta en este sentido.

Ante las referidas circunstancias, esta Sala entiende que cabe apreciar la concurrencia de error en el consentimiento; a estos efectos, no podemos obviar que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de los preceptos citados, de la doctrina jurisprudencial anteriormente referida y atendiendo a la valoración de la prueba contenida en la grabación que ha sido visionada, llegamos a la conclusión de la concurrencia de vicio del consentimiento por error, lo que obliga a estimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Como último motivo del recurso se alega la posibilidad de nulidad parcial de un préstamo hipotecario referenciado en divisas. En la reciente STS de 15 de noviembre de 2017 se admite la nulidad parcial del préstamo hipotecario, lo que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Según dicha resolución, 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente'. 'Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias'. 'No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo'. 'Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

A tenor de lo expuesto, el recurso de apelación debe estimarse.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas causadas en primera instancia, por las dudas de derecho que provocan los cambios jurisprudenciales sobre el tema controvertido, ni tampoco de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CARMEN ECHAVARRIA TERROBA, en representación de D. Alonso y Dª Noelia , frente a la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2017 por la Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de que se declara la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa contenidas en la escritura préstamo hipotecario de fecha 12 de enero de 2007 y se condena a la demandada a la supresión de las mismas y dejar referenciado el mencionado préstamo en euros, aplicando el tipo de interés pactado- Euribor más el correspondiente diferencial- recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse la sentencia reduciendo al capital de 142.000 euros solicitado por la parte actora al momento de su subscripción, todos los importes abonados por ésta como consecuencia de la opción multidivisa que la parte actora haya destinado desde la suscripción del contrato a la amortización de capital, incrementado con sus intereses. No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni de las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0047-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 47/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe