Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 839/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0060825
Recurso de Apelación 839/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 272/2016
APELANTE: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
PROCURADOR: D. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO: D. Efrain
PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN
SENTENCIA Nº79
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 272/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelado D. Efrain
, representado por el Procurador D. ARGIMIRO
VÁZQUEZ SENÍN y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA, S.A. , representada por el Procurador D. RAFAEL SILVA LÓPEZ y defendida por Letrado; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 18 de septiembre de 2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dª. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Vázquez Senin en nombre y representación de DON Efrain contra ABANCA CORPORACIONA BANCARIA S.A. representada por el procurador Sr. Silva López y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor 74.148 euros que devengarán el interés anual conforme al fundamento jurídico cuarto, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 251/2017, de 18 de septiembre de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario 272/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid .


PRIMERO. - El demandante D. Efrain firmó dos contratos de compraventa los días 26 y 27 de octubre de 2006 con la Inmobiliaria Pasillo Verde VP, S.L.U., posteriormente denominada ASTUNOSA Servicios Inmobiliarios, S.L., para adquirir sendas viviendas, con garaje y trastero en Residencial DIRECCION000 , según manifestó con fines vacacionales y para alojar a toda su familia, estando ubicada dicha promoción urbanística en San Cibrao, concello de Cervo (Lugo). Dichas viviendas no se llegaron a construir completamente.

Las cuantías ingresadas a cuenta se previó que lo fueran en la cuenta especial abierta en CAIXA GALICIA, que es la actual ABANCA Corporación Bancaria, S.A., demandada, con un plazo de ejecución de 30 meses, entregando a cambio un aval por cada compraventa la Inmobiliaria vendedora, que fue emitido por la aseguradora SECURE CONSTRUCTION LTD. Dicha aseguradora desapareció en el mes de septiembre de 2008, después de haber solicitado su disolución voluntaria. Más tarde se declaró en concurso de acreedores la promotora: ASTUNOSA Servicios Inmobiliarios, S.L. Por lo tanto, en este caso, concurren las circunstancias sobrevenidas de la disolución de la aseguradora y el concurso de la sociedad inmobiliaria ASTUNOSA, debiendo tenerse en cuenta los siguientes datos objetivos: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S. A. es la resultante de la fusión de las cajas de ahorro CAIXA NOVA y CAIXA GALICIA. El 26 de octubre de 2006 el actor suscribió contrato de compraventa de vivienda en construcción con INMOBILIARIA PASILLO VERDE VP S.L.U., después llamada ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIDIARIOS S.L., para la adquisición de vivienda en la promoción llamada Residencial DIRECCION000 Fase 2, Edificio NUM000 , Piso NUM001 , letra NUM002 , garaje NUM003 y trastero NUM004 . Las cantidades a cuenta se ingresarían en la cuenta especial abierta en CAIXA GALICIA con un plazo de ejecución de las obras de 30 meses, entregando la sociedad inmobiliaria aval emitido por SECURE CONSTRUCTION LTD para garantizar las cantidades entregadas. D.

Efrain también suscribió el 27 de octubre de 2006 otro contrato respecto de la vivienda sita en el Edificio NUM000 , Piso NUM005 de la misma promoción con garaje y trastero, respecto de la que pagó cantidades a cuentas siéndole entregado aval de la misma entidad aseguradora. En el mes de septiembre de 2008 supo que SECURE CONSTRUCTION LIMITED, se había extinguido, pues había solicitado su disolución voluntaria, por lo que requirió a la vendedora para que cumpliera con la obligación de garantizar la devolución de las cantidades. Ante la situación de conflicto se suscribieron con la sociedad vendedora adendas a los contratos, en las que ésta indicaba estar negociando con CAIXA GALICIA para la concesión del préstamo promotor fijando un nuevo plazo de entrega y obligándose a obtener y entregar las pólizas de afianzamiento, no siendo entregados estos avales. Posteriormente tuvo noticia que ASTUNOSA solicitó concurso voluntario siendo declarado por Auto de 3 de septiembre de 2008 por el Juzgado Mercantil 7 de Madrid entrando en 2014 en fase de liquidación.

En la sentencia recurrida se estimó en parte la demanda, reconociendo el importe de 74.148 €, en concepto de las cantidades cuya devolución ser solicitó, no prosperando la reclamación de intereses legales del 6%, y sin imposición de costas procesales por ser la estimación parcial y suscitar dudas el destino de las viviendas adquiridas por el demandante-apelado.



SEGUNDO. - La representación procesal de ABANCA interpuso recurso de apelación basado en las circunstancias siguientes: 1º Error en la valoración de la prueba porque no se ha acreditado por la parte actora cuál iba a ser el destino de las dos viviendas adquiridas, pudiendo tener una finalidad especulativa, en cuyo caso no disfruta de la protección de la normativa aplicable a la vivienda adquirida con destino a uso residencial propio, bien sea temporal o permanente. Discrepa con los deberes de vigilancia que se le atribuye en la sentencia recurrida, citando la STS nº 502/2017, de 14 de septiembre , porque es suficiente con que la entidad bancaria abriera la cuenta especial de la promotora para los ingresos anticipados de los compradores, estando garantizada dicha cuenta por medio de una póliza colectiva de afianzamiento suscrita por la promotora y una aseguradora.

2º Incongruencia omisiva, porque no se analizó la responsabilidad de la promotora, a la que se hizo el requerimiento para que sustituyera la garantía constituída por la aseguradora al desaparecer ésta.

Habiéndose incluído ampliaciones en los contratos de compraventa, según las cuales la promotora estaba en negociaciones con el Banco para la concesión de un préstamo para financiar la construcción y así obtener pólizas de afianzamiento. Sin que se llegara a cumplir dicha promesa.

3º Condena al pago de intereses por el retraso desleal en la reclamación judicial después de casi diez años.

4º Caducidad de la acción, que es apreciable de oficio y puede ser alegada en cualquier momento, según la STS nº 725/2016, de 7 de diciembre , por haber transcurrido más de dos años, válidos para la caducidad del aval, conforme al artículo 2 c) de la Ley 20/2015, de 14 de julio .



TERCERO. - La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos por entender que las especiales características del presente litigio han sido debidamente atendidas y motivadas en la sentencia recurrida, correspondiendo la carga de la prueba del uso o destino para la inversión de las dos viviendas adquiridas con fines especulativos, a quien pretende dicha circunstancia, que es la parte apelante, la cual no ha asumido dicha carga probatoria del artículo 217 de la LEC . La responsabilidad de la entidad bancaria en esta clase de asuntos se ha atribuído por medio de la doctrina de la STS de 21 de diciembre de 2015 . Y las cuestiones nuevas planteadas en el recurso no deben ser admitidas, en materia de retraso desleal y caducidad. Las cuales no concurren en este caso, porque la reclamación de responsabilidad por incumplimiento del deber de vigilancia del artículo 1.2 de la Ley 57/68 , al no haber velado por el debido aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta, estuvo pendiente de conocer que no se iban a entregar las viviendas, debiendo esperar a la resolución del concurso de acreedores de la promotora ASTUNOSA, que entró en fase de liquidación, al concluir la fase común del concurso, adjudicándose ABANCA el 29 de septiembre de 2015 la titularidad de los terrenos y el proyecto de construcción de las viviendas. De modo que el comprador demandante se quedó sin su inversión, y la promotora perdió el proyecto y el beneficio esperado.



CUARTO. - Por orden sistemático, en primer lugar debemos examinar que la caducidad puede ser apreciada de oficio, y por lo tanto puede ser alegada sin constituir cuestión nueva en la segunda instancia.

No obstante, entendemos que tiene razón la parte apelada al argumentar que no ha caducado la acción para hacer efectiva la garantía de aval prestada, porque esa acción no ha sido ejercitada, sino una reclamación de cantidad por responsabilidad directa 'ex lege' de la entidad depositaria, en que se solicitó la devolución de las cantidades entregadas. Y, aunque pudiera entenderse ejercitada la efectividad del aval, el momento inicial fue el día 29 de septiembre de 2015, cuando quedó patente que no iba a ser posible la entrega de las viviendas, al finalizar la fase final del concurso de acreedores, según se alegó en el escrito de oposición a los motivos del recurso de apelación. Por lo que cuando se interpuso la demanda el 23 de marzo de 2016, aún no había transcurrido el plazo de caducidad de dicha acción, en el caso de que hubiera sido ejercitada. Por lo que se refiere a dicha caducidad, esta misma Sección en su sentencia nº 46 de siete de febrero de dos mil dieciocho, dictada en el Recurso de Apelación 800/2017 , declaró en un caso similar que: 'Considerando que a la fecha en que acontecen los hechos no estaba vigente la Ley 20/2015 y que la entrada en vigor de la citada norma no se produce hasta el 1 de enero de 2016 ( Disposición final vigésima primera), la excepción no puede prosperar. Disponiendo el art. 2.3 del CC que 'Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario' y faltando esta previsión en la repetida Ley (las excepciones a la entrada en vigor se contienen en el punto 2 de la disposición final vigésima), debe necesariamente concluirse en que el plazo de caducidad de dos años deberá forzosamente computarse a partir de la entrada en vigor de la ley derogatoria, plazo que, cuando se presenta la demanda, no ha transcurrido' . Así pues, desde cualquiera de ambas perspectivas jurídicas no se produjo la caducidad alegada.



QUINTO. - En cuanto al fondo del asunto controvertido, el primer motivo del recurso que versa acerca de la valoración probatoria, y que se concreta en los supuestos fines especulativos del apelado, entendemos que no puede prosperar porque la parte apelante no ha acreditado que el hecho de adquirir dos viviendas con sus anejos inseparables, constituya presunción inequívoca de la intencionalidad inversora del demandante.

A estos efectos, debe ser aplicada la STS 706/2011, de 25 de octubre , en que con arreglo a la redacción del artículo 1 de la Ley 57/68 , que se refiere expresamente a viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar', se expresa que en caso de adquirirse como inversión la norma no es aplicable, porque 'es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final' . Requisito, que no consta acreditado en este caso, al no estar demostrado el supuesto propósito de la reventa de las dos viviendas adquiridas.

La Disposición Adicional 1º LOE impone a promotores y gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro de forma similar a la que establecía la Ley 57/68, aplicándose a la promoción 'de toda clase de viviendas' ; y en la STS 360/2016, de 1 de junio se interpretó que esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, cuanto al régimen de las viviendas, para amparar por tanto las que se realicen en régimen de cooperativa o de comunidad de propietarios, y las que sean protegidas o libres; sin embargo, afirma que dicha expresión; 'no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')' . Y en este caso, no se ha probado que el apelado pertenezca a alguno de dichos colectivos de profesionales o especuladores.

En cuanto, a la segunda parte del primer motivo del recurso, que concierne a los deberes de vigilancia de la entidad bancaria depositaria de los pagos a cuenta efectuados por el apelado, entendemos que es de aplicación por atenerse mejor su doctrina a las circunstancias del presente caso, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 733/2015, de 21 de diciembre , donde se planteó la cuestión jurídica relacionada con la responsabilidad que tiene la entidad financiera que admite los ingresos anticipados de los compradores de una vivienda en construcción, en una cuenta que el promotor tiene abierta en dicha entidad, pero sin exigirle la apertura de una cuenta especial, ni la correspondiente constitución de un aval o seguro de caución para asegurar la devolución de las cantidades anticipadas, tal y como establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de junio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. A estos efectos debemos precisar que si bien, la Ley 57/1968 ha quedado derogada a partir del día 1 de enero de 2016, tras la publicación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, que da nueva redacción a la D.A. 1.ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que será la normativa que a partir de dicha fecha regulará esta materia, está cuestión es de suma importancia, ya que siguen existiendo numerosos contratos bajo su ámbito de aplicación, y además la nueva regulación, en ese aspecto no varía prácticamente, por lo que entendemos que será igualmente aplicable.

Así, el artículo 1 de la Ley 57/1968 determina que los promotores deberán: 'percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

Para dar respuesta al conflicto, el Tribunal Supremo considera que hay que determinar el alcance que tiene la expresión 'bajo su responsabilidad' , cuando las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial, sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada, llegando a la conclusión, que esa 'responsabilidad' impuesta a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor, suponiendo la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor para que los ingresos de los compradores sean derivados a la cuenta especial que deberá abrir en esa o en otra entidad, debiendo, en cualquier caso, constituir la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir.

Ante esta problemática, el Tribunal Supremo establece como doctrina jurisprudencial lo siguiente: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» Esta postura jurídica, ya era seguida por distintas Audiencias Provinciales, si bien, ante la diferencia de respuestas que obtenían los compradores que interponían una demanda contra la entidad en la que se habían depositado las cantidades anticipadas en la compraventa de una vivienda, era necesario, que el Tribunal Supremo declarara la postura a seguir, y en la STS 360/2016, de 1 de junio , resuelve la cuestión de una forma definitiva, aludiendo al interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En su Fundamento de Derecho Tercero explica que 'en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial '.

Esta Sección entiende que la STS nº 502/2017, de 14 de septiembre , citada en el recurso no es de aplicación al presente caso, porque éste no reúne las características requeridas en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia, y en especial porque en dicho precedente no desapareció la sociedad aseguradora, a diferencia del actual. Siendo este elemento relevante desde el punto de vista jurídico para la resolución del presente recurso de apelación. Tampoco, consta la situación concursal de la promotora, que es otro aspecto que se debe tener en cuenta, al examinar las razones estimatorias en parte de la demanda, expresadas en la sentencia apelada.



SEXTO. - Por lo que respecta al segundo motivo del recurso, entendemos que en la sentencia recurrida no se incurrió en el defecto de la incongruencia omisiva, porque se analizó la responsabilidad de la promotora, que se encuentra en situación de concurso de acreedores, no bastando que se le hiciera el requerimiento por el Banco apelante para que sustituyera la garantía constituída por la aseguradora al desaparecer ésta. Siendo evidente la ineficacia jurídica de que se hubieran incluído ampliaciones en los contratos de compraventa, según las cuales la promotora estaba en negociaciones con el Banco para la concesión de un préstamo para financiar la construcción y así obtener pólizas de afianzamiento, porque no se llegó a cumplir dicha promesa, al quedar afectada por la situación económica del concurso de acreedores.

Dicha consecuencia jurídica se infiere de que la juzgadora tuviera en cuenta la alegación de la parte apelada-actora, expuesta en el hecho noveno de su demanda, que consistió en que ya en el mes de septiembre de 2008 se supo que dicha aseguradora había desparecido, lo que motivó requerir a la vendedora para que cumpliera debidamente con su obligación de garantizar, ante lo cual el 24 de septiembre se suscribieron sendas adendas a los contratos de compraventa. Así mismo el apelado adujo al oponerse a los motivos del recurso que la existencia de avales no cumplía con los requisitos legales pues así lo demuestra la disolución de la compañía aseguradora, disolución que tuvo lugar en mayo de 2008, antes de la fecha prevista para la terminación de las obras, lo que no exime de la obligación de ABANCA de garantizar las cantidades entregadas al no haber actuado con la diligencia debida para cumplir las obligaciones impuestas por Ley. De este modo se puede apreciar que en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado la Magistrada-juez «a quo» de forma procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia, tomando en consideración que el órgano judicial no tenía por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que, conforme a la doctrina sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 31-1-2012, nº 29/2012, rec. 1215/2008 , y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, de 2-7-2009, nº 338/2009, rec. 557/2008 , evalúa la juzgadora, y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse la apelante únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado, a salvo que se acredite la falta de lógica, y aun cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 13 de marzo de 1991 ; 15 de julio de 1992 EDJ1992/7898 ; 20 de noviembre de 2000 EDJ2000/37064 , y 31 de enero de 2012, nº 29/2012, rec. 1215/2008 , entre otras, debiendo tenerse en cuenta la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que las pruebas documental, de interrogatorio de parte y testifical podrán valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( STS. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SSTS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

La alegación del supuesto retraso desleal que se aduce en el tercer motivo de la demanda, consideramos que se trata de una cuestión nueva, y que tampoco consta acreditada la supuesta mala fé en que haya podido incurrir la parte apelada, según se infiere de los acertados argumentos expresados en el escrito de oposición al recurso de apelación, en que se han rebatido con éxito las alegaciones de sus motivos impugnatorios de la sentencia apelada.

SÉPTIMO. - Por lo que respecta a las restantes cuestiones jurídicas planteadas para el análisis de fondo del presente caso concurrió la circunstancia, según correctamente se precisó en la sentencia recurrida, de que si bien efectivamente se abrió la cuenta especial a la que se refiere la Ley 57/68 en la entidad bancaria demandada, también se había concertado el correspondiente contrato de seguro para responder de la devolución de las cantidades que en la misma ingresaban los compradores, contrato que se celebró con SECURE CONSTRUCTION LIMITED la cual entregó los correspondientes avales individuales. En el mismo sentido de responsabilidad, e incluyendo la totalidad de las cantidades ingresadas y también las que tengan como finalidad la adquisición de suelo (premisa para lo posterior), debe mencionarse la STS 21 de diciembre de 2015 que fija como doctrina jurisprudencial que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', y la STS de 29 de junio de 2016 , a tenor de la que 'a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales. Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables'.

Siendo posible considerar, continuando los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que efectivamente se tuvo conocimiento de la desaparición de la aseguradora hacia septiembre de 2008, pues en las adendas que se suscribieron el 24 de septiembre de 2008 (documento 9 de la demanda, a los folios 47 a 50 de autos) además de la ampliación del plazo a que se refiere la parte demandada, hay una cláusula concreta indicando que ASTUNOSA se obliga a realizar las gestiones necesarias para la entrega inmediata de las pólizas de afianzamiento que garantizan la totalidad de las cantidades entregadas y pendientes de entrega por la compradora una vez que haya obtenido el préstamo promotor. Consta en los documentos 4 y 8 de la demanda, a los folios 30 y 45 de autos, que ya se habían entregado las garantías el 16 y el 11 de mayo de 2007, por lo que si se ignoraba la desaparición de la compañía aseguradora, no hubiera tenido sentido alguno comprometerse un año después a otorgar nuevas garantías.

Teniendo en cuenta dicha prueba documental, parece razonable considerar que puesto que según el testigo propuesto se estaba negociando la concesión del préstamo promotor con CAIXA GALICIA, la cual ya había otorgado antes otro préstamo en relación al suelo y era demás donde estaba la cuenta especial, lógico es suponer que la diligencia de un ordenamiento comerciante implicaba que los responsables de dicha entidad supieran por aquel entonces de la desaparición de la compañía aseguradora y de la consiguiente falta de garantías sobrevenida, faltando aún bastante tiempo para la entrega de las viviendas. A estas conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida permite además llegar el interrogatorio de la parte demandada, puesto que la persona que compareció a juicio no conocía los detalles concernientes a estas cuestiones, lo cual no resulta admisible a los efectos del art. 304 de la LEC . En consecuencia, si bien inicialmente el comportamiento de la entidad bancaria se ajustó a las previsiones legales, ya que se abrió una cuenta especial y se exigió que las cantidades que los compradores debían depositar en la misma estuvieran garantizadas por una entidad aseguradora, dicha diligencia dejó de existir desde el momento en que el Banco tuvo conocimiento de que dichas garantías ya no existían, conocimiento que sin duda tuvo lugar alrededor del mes de septiembre de 2008, lo cual se desprende de la declaración del testigo propuesto por la parte actora: D. Baldomero , en calidad de administrador representante de la sociedad promotora 'Pasillo Verde', puesto su contenido en relación con el texto de las adendas, que no se limitan a aumentar el plazo de ejecución de las obras sino a establecer la necesidad de nuevas garantías. Por lo tanto, no puede estarse a la literalidad de la norma en cuanto a que obliga a la entidad bancaria a exigir las garantías con la apertura de la cuenta, dado que la finalidad de la norma es proteger a quien accede a su vivienda, de forma que pueda obtener la devolución de las cantidades que entregó a cuenta. Por ello, desde el momento en que los responsables de la entidad demandada supieron que ya no existían dichas garantías por la desaparición de la aseguradora, debieron actuar positiva y diligentemente, exigiendo a la promotora la constitución de nuevas garantías, lo cual se omitió, omisión que se considera una actuación no ajustada a la diligencia exigible a un ordenado comerciante en cumplimiento de sus obligaciones legales, incurriendo así en la responsabilidad que describe la Ley 57/68.

Siendo éste un criterio judicial ajustado a Derecho y que debe ser confirmado.

OCTAVO. - En cuanto a las costas procesales del presente recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante, al no haber prosperado su recurso, con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA, Corporación Bancaria, S.A., contra la Sentencia nº 251/2017, de 18 de septiembre de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario 272/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid , que se confirma con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0839-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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