Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 201/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1674/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 201/2016
SENTENCIA N.º 79/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 31 de enero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de Modificación de Medidas Nº 1674/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Apolonio representado en el recurso por el procurador D.
Francisco de Paula de la Rosa Ceballos y defendido por la letrada Dª Mª José Pérez Manzanares, contra
Dª. Josefina , representada en el recurso por el procurador D. Jose Carlos Garrido Márquez y defendida por
la Letrada Dª. Cristina Romero Ramírez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia el 21 de julio de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1674/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: SE DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas instada por de la procuradora Dª. Mónica Llamas Waage, en nombre y representación de D. Apolonio , bajo la dirección procesal de la letrado D. Mª del Carmen Lucena Clavet, contra Dª. Josefina , representado por la procuradora Dª Mª Esther Rivas Martín y defendida por el Letrado Dª. Aurora Sánchez Calero, siendo parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia, SE ABSUELVE A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS EN SU CONTRA, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) En sentencia dictada en procedimiento de menores ( art. 748.4º LEC ) el 10 de junio de 2011 se acuerda, previo acuerdo de las partes en relación a la hija menor de los litigantes, entre otras medidas, pensión alimenticia a cargo del padre (progenitor no custodio) de 200 € mensuales mientras que el mismo esté en paro y de 400 € mensuales para el día que acceda a un puesto de trabajo, incluida en dicha cuantía los gastos extraordinarios; B) En demanda formulada por D. Apolonio el 21 de octubre de 2014 se solicita, entre otras medidas, la reducción de la pensión alimenticia a 100 € mensuales y que los gastos de desplazamiento de la menor desde DIRECCION001 (domicilio materno) hasta DIRECCION002 (domicilio paterno) se sufragen por mitad entre ambos progenitores, medidas que fundamenta en que, por una parte, tras la separación de la pareja se vio obligado a trasladarse al domicilio de sus padres sito en DIRECCION002 y, por otra, en que carece de ingresos, al haberse extinguido la prestación por desempleo; C) oponiéndose la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no ha habido alteración de circunstancias alguna pues, por una parte, en modo alguno se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial, relevante e imprevista de circunstancias en relación con las tenidas en cuenta cuando se fijó la cuantía de la prestación alimenticia en la sentencia y así, de ésta se infiere que se impuso al padre la cantidad de 200€ atendiendo a su situación de desempleo del padre, no existiendo variación de las circunstancias actuales, pues no es posible entender por tal el agotamiento del derecho a la prestación, debiendo indicarse que tal cantidad ( 200€/mes) se aproxima mucho a lo establecido como mínimo vital que se cifra en la cantidad de 180€ mensual, mínimo vital por debajo del cual quedarían en peligro la cobertura de las necesidades mas básicas de la menor; por otra parte, en relación a los gastos de desplazamiento de la menor, el actor ha sido quien voluntariamente ha fijado su residencia a kilómetros de la menor y que además tal desplazamiento lo realizan sus padres, abuelos paternos, sin que ni siquiera físicamente el actor efectúe desplazamiento alguno; D) frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la reducción de la pensión alimenticia, alegando que en el acto del juicio quedó acreditado que ya cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende el demandante no tenía recursos para abonar la pensión alimenticia fijada y en la actualidad el mismo continúa en dicha situación de desempleo, por lo que queda acreditado un cambio objetivo y sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijarse la pensión alimenticia; en relación a los gastos de desplazamiento de la menor, se alega que el padre se ha visto obligado, tras la separación de la demandada, a cambiar su residencia a Cádiz donde es mantenido por sus padres, que allí viven, dada la carencia de ingresos del demandante a causa de la conducta de la demandada que, como anterior empleadora del demandante, no cumplió sus obligaciones económicas laborales; el hecho de que sean sus padres, y no el demandante, el que traslade a la menor es debido a que tampoco tiene vehículo dada su carencia de ingresos y a que tiene otras obligaciones familiares.



SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges o progenitores podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúa los argumentos recurrentes, y así, habiendo quedado acreditado que la situación de desempleo del demandante es la misma que tenía en 2011, cuando se dicta la sentencia objeto de modificación, dicha identidad se reconoce expresamente en el recurso, aunque inexplicablemente a continuación se afirme que con esa continuación ha quedado acreditado el empeoramiento de la situación económica-laboral del demandante, argumentación que no se alcanza a comprender y que, en ningún caso, puede desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia recurrida y, en todo caso, no es este el procedimiento adecuado para dilucidar las reclamaciones económicas del demandante frente a la demandada que tienen su origen en unas pasadas relaciones laborales . Por otra parte, en relación a los gastos de desplazamiento de la menor, el recurso resulta también improsperable pues, teniendo los mismos la condición de gastos extraordinarios, la sentencia cuya modificación se pretende dispone que el padre vendrá obligado a abonar distintas cantidades como pensión alimenticia en función de que acceda o no a un trabajo, pero incluyendo en la misma los gastos extraordinarios, con lo cual, la sentencia aprueba unas anómalas obligaciones económicas para los progenitores que benefician sin lugar a dudas al progenitor no custodio que lo eximen del pago de cualquier gasto extraordinario de la menor y que, además, dejan a su sola voluntad que la pensión se cuantifique en 200 € o en 400 € mensuales según si decide o no encontrar un trabajo, y en este contexto, si a priori el padre esta exento de abonar cualquier gasto extraordinario de la menor, de la misma forma ha de entenderse que la madre está exenta de abonar el único gasto extraordinario que abona la familia paterna consistente en el combustible del automóvil con el que realiza los viajes entre el domicilio paterno y el materno.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mónica Llamas Waague en nombre y representación de D. Apolonio contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1674/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/