Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1096/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00079/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0014918
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001096 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000024 /2017
Recurrente: Cristobal
Procurador: MARINA PELEGRIN FUSTER
Abogado: ISABEL MARIA ESCRIBANO ARTES
Recurrido: María Cristina
Procurador: ANTONIO RENTERO JOVER
Abogado: GINES COVES SEMPERE
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de febrero del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 24/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante por vía de
impugnación Dª. María Cristina , representada por el Procurador Sr. Rentero Jover y defendida por
el Letrado Sr. Coves Sempere, y como demandado y ahora apelante D. Cristobal , representado por

la Procuradora Sra. Pelegrín Fuster y defendido por la Letrada Sra. Escribano Artés. Siendo ponente
don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de junio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Rentero Jover, en nombre y representación de Paula , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los cónyuges Paula y Cristobal , acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho quinto, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.

Cumpliméntese por el Letrado de la Administración de Justicia el 774.5 LEC, declarando la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio, si en caso de recurso no fuese impugnado este pronunciamiento, y comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes '.

El referido fundamento Jurídico quinto establece: '

QUINTO: Examinados los extremos anteriores procede declarar, que a falta de acuerdo de las partes sobre las medidas patrimoniales y personales a adoptar, se regirán por lo siguiente: 1ª.- Procede la disolución del matrimonio de los litigantes Paula y Cristobal , así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. El matrimonio se halla sujeto al régimen legal de separación de bienes según consta en escritura de capitulaciones de 21/07/15 conforme anotación al margen en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

2ª.- En concepto de alimentos los hijos mayores de edad Pio y Vidal , Cristobal abonará a Paula , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 180 euros por cada hijo (en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando el menor/los menores se encuentre/ n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

El pago se formalizará mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

No procederá ninguna otra forma de pago que el ingreso en la cuenta bancaria en la forma designada, a salvo que las partes lleguen a un acuerdo que sea documentado por escrito y firmado, guardando copia original cada una de ellas.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado.

La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

3ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Alcantarilla, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a Paula .

4ª.- Respecto a cargas familiares Paula y Cristobal abonarán el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en la forma concertada con la entidad bancaria hasta su cancelación, con los gastos inclusive.

Los impuestos que graven el domicilio, el seguro y los gastos de mantenimiento ordinario se abonarán por mitad al corresponder a la propiedad de la vivienda, y de igual forma la cuota de la comunidad de propietarios.

Los recibos de suministro (agua, luz, gas, o teléfono) serán asumidos por Paula .

5ª.- No procede fijar pensión compensatoria. ' Por auto de fecha 17 de julio de 2017 se precedió a rectificar la sentencia en el sentido de que los apellidos de la demandante son María Cristina y no Paula .



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Cristobal , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito no sólo oponiéndose al mismo, sino impugnando la sentencia, cuya revocación parcial interesa.

De la impugnación se dio traslado al apelante inicial que se opuso a la misma, pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1096/2017. Tras personarse las partes, por auto de 23 de enero de 2018 se rechazó el documento aportado por la impugnante y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Cristina plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Cristobal , en la que interesa también la adopción de medidas complementarias definitivas, entre ellas la atribución del uso del domicilio familiar, una pensión alimenticia para los dos hijos mayores de edad que con ella conviven en periodo de formación de 250 € para cada uno y una pensión compensatoria indefinida para ella de 250 € al mes.

El demandado también interesa el divorcio y pide que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara la disolución del vínculo matrimonial por divorcio y se adoptan medidas definitivas, entre ellas, a lo que en este momento procesal interesa, la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar. También se rechaza fijarle una pensión compensatoria.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación el demandado inicial, quien discrepa del pronunciamiento relativo a la atribución sin límite temporal del uso de la vivienda familiar a la esposa.

Cuando se da traslado del recurso a ésta, no sólo se opone al mismo, sino que impugna la sentencia para que se le reconozca una pensión compensatoria de 250 € al mes.

De la impugnación se da traslado al apelante inicial que se ha opuesto a la misma, pidiendo su desestimación.



SEGUNDO.- Del recurso de D. Cristobal El apelante, en el inicio del recurso, afirma recurrir el pronunciamiento sobre 'la atribución del uso de la vivienda conyugal', y en el desarrollo del mismo insiste en que el interés de la esposa no es el más necesitado de protección, porque no ha acreditado sus ingresos reales y porque tiene otra vivienda a su disposición donde poder vivir. Sin embargo, en el suplico se limita a solicitar su revocación 'en relación al establecimiento de un límite temporal en el uso de la vivienda familiar atribuida a la esposa', por lo que sólo se ha de examinar si la sentencia debió fijar o no un límite temporal en dicho uso, no si el uso ha de atribuirse al apelante.

Al respecto considera el recurrente que la sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la atribución del uso de la vivienda, y menciona como infringido el art. 96.3 CC , que, respecto al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, establece: ' No habiendo hijos podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '. Entiende el apelante que en el presente caso debe fijarse un límite temporal al uso atribuido a la madre porque los hijos existentes son mayores de edad y no pueden ser tenidos en cuenta para la aplicación de esta norma.

Por su parte la apelada sostiene que la norma también es aplicable a los casos en los que hay hijos mayores de edad, al no precisar otra cosa el precepto, en tanto sean dependientes económicamente de los padres.

La cuestión quedó ya resuelta por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 que establecía: « [...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» ().

Y añade: «La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

que depara el Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios.

A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ».

Por lo tanto, a estos efectos no es posible equiparar a los mayores de edad con los menores, por lo que el párrafo tercero del artículo 96 CC es el que se habría de aplicar en el presente supuesto a no existir hijos menores, aunque como la razón de la atribución del uso de la vivienda familiar no ha sido que los hijos convivan con la madre, resulta indiferente para la decisión adoptada.

El párrafo tercero contempla no sólo la inexistencia de hijos (menores de edad), sino también que el cónyuge a cuyo favor atribuya el uso de la vivienda familiar no sea titular de la misma, es decir, que la vivienda sea propiedad exclusiva del otro cónyuge, el que se ve privado temporalmente de su uso. Este no es el supuesto ahora examinado, pues la vivienda es común a ambos cónyuges, por lo que no existe necesidad de fijar una limitación temporal, ya que cualquiera de ellos puede instar el procedimiento existente para poner fin a la cotitularidad, lo que pondría fin al derecho de uso exclusivo.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación planteado por el demandado inicial.



TERCERO.- De la impugnación por Dª. María Cristina En un escueto relato, la ahora apelante señala que de los 23 años de convivencia matrimonial, sólo un breve periodo ha trabajado, mientras que la mayor parte del mismo lo ha dedicado a la atención de la familia, que las más recientes declaraciones fiscales evidencian la desproporción de ingresos y que la situación se ha agravado por haberse visto obligada al cierre reciente de su negocio, señalando también que los créditos que venía atendiendo el Sr. Cristobal , tras la sentencia, ella tendrá que asumirlos por mitad, por todo lo cual interesa que se le fije una pensión compensatoria de 250 € al mes.

El ahora apelado se opone al recurso alegando que la impugnación no está correctamente formulada, al no mencionar la recurrente el fundamento en el que la sentencia había motivado su desestimación. En cuanto al fondo señala cómo la sentencia declara acreditado que la apelante ocultó sus ingresos económicos del negocio que explota, y que la documentación aportada ahora no acredita el cese de actividad, sino que ella se ha dado de baja como autónoma, cuando dicho negocio es una comunidad de bienes entre ella y su hermana. Además, señala el acierto de la sentencia de primera instancia al valorar que no existe la situación de desequilibrio, porque la esposa ha trabajado constante matrimonio, tiene cualificación y aptitud profesional, explota un negocio propio y se va a ver compensada con la liquidación de la sociedad de gananciales, a la que ha contribuido mayoritariamente el trabajo del esposo, aparte de que no existe dedicación futura a la familia, al ser los hijos mayores de edad y universitarios, no teniendo la pensión compensatoria la finalidad de reequilibrar patrimonios de los cónyuges conforme a reiterada jurisprudencia.

Planteado el debate en estos términos, se ha de rechazar que la escueta fundamentación de la impugnante implique un defecto procesal que impida entrar en su examen, pues no cabe duda de qué es lo que impugna (el pronunciamiento que le deniega pensión compensatoria por ella interesada en su demanda) y no hay una exigencia formal de precisar la localización exacta de la motivación de dicha decisión, no pudiendo invocar la demandada indefensión, como evidencia el contenido de su escrito de oposición a la impugnación.

Entrando en el fondo de la cuestión debatida, hay que partir de que no ha sido admitido por la Sala el documento aportado por la impugnante, al no cumplir los requisitos exigidos por los arts. 460.1 y 270 LEC , pero incluso si se hubiera admitido no tendría eficacia para amparar su pretensión porque, como señala la parte ahora apelada, no acredita el cierre de la actividad comercial, sino meramente su baja como autónoma.

En cuanto a la situación existente al dictar la sentencia de primera instancia, no puede aceptarse que concurran los presupuestos exigidos por la legislación y la jurisprudencia que la desarrolla para apreciar la procedencia de la pensión compensatoria. A lo ya dicho en la sentencia de primera instancia, cabe añadir la doctrina contenida en la STS 864/2010, de 19 de enero , en cuyo Fundamento Jurídico Sexto, párrafo segundo, establece: ' ...La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. ' En el presente caso la esposa, en la liquidación del patrimonio ganancial se va a ver, al menos en parte, compensada por su dedicación a la familia, ha tenido una actividad laboral con cierta continuidad durante el matrimonio, tiene aptitud y recursos para desenvolverse en el mercado laboral y las cargas familiares no se lo impiden en el futuro, por lo que no puede apreciarse que concurran las exigencias para la pensión compensatoria que pretende, de ahí que deba confirmarse la sentencia en este pronunciamiento.



CUARTO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas, al compensarse los respectivos créditos que se originarían con la imposición de las costas a ambas partes que han visto desestimados sus respectivos recursos.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pelegrín Fuster, en nombre y representación de D. Cristobal , y la impugnación sostenida por el Procurador Sr. Rentero Jover, en nombre y representación de Dª. María Cristina , en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 24/2017 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.