Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 446/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00079/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2012 0017658
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001382 /2014
Recurrente: Marco Antonio
Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS
Abogado: GASPAR OTERO CAMPOS
Recurrido: Azucena
Procurador: VANESSA NUÑEZ MARTINEZ
Abogado: SUSANA MARIA CASTRO LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 79/18
En Vigo, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 1382/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº 12 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 446/2017 , en los
que aparece como parte apelante : el demandante DON Marco Antonio , representado por el Procurador
don Luis Pedro Lanero Táboas con la dirección del Letrado don Gaspar Otero Campos y, como parte apelada
: la demandada DOÑA Azucena , representada por la Procuradora doña Vanessa Núñez Martínez y asistida
de la Letrada doña Susana María Castro López.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimo la demanda formulada sin que proceda modificar la situación existente entre las partes, con imposición de costas a la demandante. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Marco Antonio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 1 de marzo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de la pretensión de modificación de medidas solicitada por el demandante es la extinción de la pensión compensatoria que ha de satisfacer a la demandada, su ex esposa, doña Azucena , por importe de 200 euros. También pide que los gastos de hipoteca De la vivienda se abonen por mitad.

Hemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 3 de marzo de 2015 que 'los arts. 90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó la adopción de las medidas.

También, en sentencia de este tribunal de 13 de febrero de 2015, señalamos las condiciones que la generalidad de las Audiencias Provinciales vienen considerando como precisas para la prosperabilidad de una modificación de medidas decíamos entonces que 'son requisitos para la prosperabilidad de la modificación de medidas al amparo del art. 775, según doctrina aceptada por las Audiencias Provinciales, los siguientes: 1º.

Que se acredite cumplidamente que las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción se han visto modificadas o alteradas. Lo que los arts. 90 y 91 del CC establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó su adopción. 2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC . 3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia. 4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.'

SEGUNDO.- En el caso que ahora enjuiciamos, llama la atención que en la demanda no se señale cuál es el tránsito de la situación anterior a la actual, es decir, de qué modo el Sr. Marco Antonio ha visto sus recursos mermados, es decir, en qué consiste la diferencia entre el momento anterior y el actual. No ha de pasar desapercibido el reproche que en su día ya le hizo el juzgador que resolvió sobre el divorcio acerca de la opacidad sobre sus recursos económicos.

Dice el actor que su situación económica se agrava paulatinamente, sin explicar de qué modo, en qué consiste ese deterioro y en qué medida se produce al no conocerse exactamente la situación anterior respecto de la que se predica la evolución peyorativa se está privando al tribunal de hacer el juicio de comparación necesario para valorar no solo la alteración de circunstancias sino también su entidad, es decir, si es sustancial.

El actor dice en la demanda que percibe unos ingresos por pensión de incapacidad de 621, 47 euros en el acto del juicio habla de 632 euros. Pero nada dijo de la pensión que percibe correspondiente al tiempo que estuvo trabajando en Alemania que asciende a 425 euros, que reconoce en el acto del juicio. Aun tomando la cifra menor de las dos primeras, suman ambas cantidades 1.046 euros. La sentencia que acordó el divorcio, no obstante aquella opacidad, partía de unos ingresos de 900 euros, con lo que hay que preguntarse dónde está el empeoramiento a que se refiere en la demanda.

Tiene embargada la pensión de incapacidad por impago de la compensatoria a la demandada, por lo que se le retienen 300 euros, pero, se desconoce el importe de la deuda y lo que, en su caso, esté pendiente de abono, extremo de cuya prueba debió ocuparse el propio actor, razón por la que es otro dato más del que el demandante ofrece información incompleta, que en nada contribuye a la necesaria tarea ponderativa del tribunal.

Vistos los anteriores razonamientos, se impone la confirmación de la sentencia objeto de recurso.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394' en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Desestimo la demanda formulada sin que proceda modificar la situación existente entre las partes, con imposición de costas a la demandante. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Marco Antonio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 1 de marzo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El objeto de la pretensión de modificación de medidas solicitada por el demandante es la extinción de la pensión compensatoria que ha de satisfacer a la demandada, su ex esposa, doña Azucena , por importe de 200 euros. También pide que los gastos de hipoteca De la vivienda se abonen por mitad.

Hemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 3 de marzo de 2015 que 'los arts. 90 y 91 del Código Civil admiten la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador o en anterior sentencia de nulidad, separación o divorcio cuando se produzca una alteración sustancial de circunstancias. En realidad lo que tales preceptos establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus , referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó la adopción de las medidas.

También, en sentencia de este tribunal de 13 de febrero de 2015, señalamos las condiciones que la generalidad de las Audiencias Provinciales vienen considerando como precisas para la prosperabilidad de una modificación de medidas decíamos entonces que 'son requisitos para la prosperabilidad de la modificación de medidas al amparo del art. 775, según doctrina aceptada por las Audiencias Provinciales, los siguientes: 1º.

Que se acredite cumplidamente que las circunstancia tenidas en cuenta al momento de su adopción se han visto modificadas o alteradas. Lo que los arts. 90 y 91 del CC establecen no es sino una concreta aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, referida no solo a los casos en que la prestación debida se revele, al paso del tiempo, especialmente gravosa, sino también cuando la alteración es consecuencia de un cambio de aquellas circunstancias originariamente tenidas en cuenta, de modo que el mantenimiento de las medidas venga a generar una contradicción respecto del propósito inicial qua abrigó su adopción. 2º. Que la modificación sea sustancial, esto es, que sean de tal importancia que permita suponer fundadamente que, de haber existido tales circunstancias al tiempo de la separación o el divorcio, y por ende, al momento de adoptar las medidas, se habrían adoptado otras distintas. Así resulta de lo que disponen los ya citados arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC . 3º. Que no se trate de una alteración meramente esporádica, transitoria u ocasional, sino que las nuevas circunstancias adquieran caracteres de estabilidad o permanencia. 4.º Que la alteración de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito por el demandante para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras más beneficiosas para él.'

SEGUNDO.- En el caso que ahora enjuiciamos, llama la atención que en la demanda no se señale cuál es el tránsito de la situación anterior a la actual, es decir, de qué modo el Sr. Marco Antonio ha visto sus recursos mermados, es decir, en qué consiste la diferencia entre el momento anterior y el actual. No ha de pasar desapercibido el reproche que en su día ya le hizo el juzgador que resolvió sobre el divorcio acerca de la opacidad sobre sus recursos económicos.

Dice el actor que su situación económica se agrava paulatinamente, sin explicar de qué modo, en qué consiste ese deterioro y en qué medida se produce al no conocerse exactamente la situación anterior respecto de la que se predica la evolución peyorativa se está privando al tribunal de hacer el juicio de comparación necesario para valorar no solo la alteración de circunstancias sino también su entidad, es decir, si es sustancial.

El actor dice en la demanda que percibe unos ingresos por pensión de incapacidad de 621, 47 euros en el acto del juicio habla de 632 euros. Pero nada dijo de la pensión que percibe correspondiente al tiempo que estuvo trabajando en Alemania que asciende a 425 euros, que reconoce en el acto del juicio. Aun tomando la cifra menor de las dos primeras, suman ambas cantidades 1.046 euros. La sentencia que acordó el divorcio, no obstante aquella opacidad, partía de unos ingresos de 900 euros, con lo que hay que preguntarse dónde está el empeoramiento a que se refiere en la demanda.

Tiene embargada la pensión de incapacidad por impago de la compensatoria a la demandada, por lo que se le retienen 300 euros, pero, se desconoce el importe de la deuda y lo que, en su caso, esté pendiente de abono, extremo de cuya prueba debió ocuparse el propio actor, razón por la que es otro dato más del que el demandante ofrece información incompleta, que en nada contribuye a la necesaria tarea ponderativa del tribunal.

Vistos los anteriores razonamientos, se impone la confirmación de la sentencia objeto de recurso.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394' en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Marco Antonio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 1382/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.