Acerca de operadores lógicos
Última revisión
05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 427/2016 de 20 de Marzo de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: DE LAS HERAS GARCIA, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 79/2018
Núm. Cendoj: 30030470012018100053
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:281
Núm. Roj: SJM MU 281:2018
Encabezamiento
En Murcia a veinte de marzo de 2018.
;
Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado en el concurso 427/2016 sobre impugnación de la lista de acreedores, presentada a instancias de Dª Constanza contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil RELECTRI, S.A., y contra la concursada.
;
;
Antecedentes
;
;
;
;
;
Fundamentos
En el presente incidente y por Dª Constanza se impugna la lista de acreedores inserta por la Administración Concursal en su informe en el presente concurso de la mercantil RELECTRI, S.A. pretendiendo que su crédito por importe de 72.000,00 € sea calificados tal y como en su día fue comunicado a la administración concursal, esto es, como ordinario, y no como crédito subordinado, pues no es no es una persona especialmente relacionada con la concursada como entiende la administración concursal en su informe, ni con su administrador Dº Nicanor .
Además, afirma la actora que se alega en el mismo informe que ella junto con el administrador de la concursada, son socios de la mercantil con participación superior al 10%, cuando lo cierto, según se dice en la demanda, procedió a liquidar gananciales con el Sr. Administrador de la mercantil concursada en el año 1992, aunque no llegó a inscribirse, adjudicándose a este sus participaciones en la sociedad, por lo tanto su vinculación con la concursada cesó en aquél año, no dándose en el caso el presupuesto del art. 93.1.1.º LC , esto es, no se da la situación de relación actual ni en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
La administración concursal se opone a la pretensión deducida en la demanda alegando que, tal y como ya puso de manifiesto en su informe provisional, la actuación de la demandante en la sociedad no cesó en el año 1992 sino que por el contrario se ve su participación en diversos negocios jurídicos, en el año 2009 y en el año 2012, después incluso de que el que su marido D. Nicanor dejase de ser administrador, y pasara a serlo Dº Pelayo , que es un jubilado que tomó posesión formal del cargo de administrador único de la mercantil por escritura otorgada el 8 de septiembre de 2011, pero que el Sr. Pelayo desconoce cualquier dato sobre la marcha de la sociedad, por lo que consideran que el actual Administrador Único, Sr. Pelayo , no es más que un instrumento de los que son en realidad los administradores de hecho de la concursada, quienes toman las decisiones en beneficio propio, disponen de los bienes de la sociedad y por tanto se ocupan de la gestión de ésta. Concretamente, afirma que la demandante, pese a no tener cargo, ni poderes, ni funciones y estar formalmente desvinculada de la concursada, firmó en el año 2012 un contrato de arrendamiento sobre una finca propiedad de la deudora, sin que exista ninguna oposición al respecto por el administrador social de RELECTRI, SA y que es precisamente la hija de la demandante la que se encarga de inscribirlo en el Registro.
;
Y finaliza diciendo la administración concursal que consideró el crédito de la demandante como subordinado, no sólo porque tuviera la condición de socia, sino especialmente por ser considerada administradora de hecho, precisando en el acto de la vista que su condición de tal no deriva tanto por que llevara a cabo una gestión encubierta de la mercantil, puesta carecía de funcionamiento, sino con el sólo ánimo de liquidar su activo en beneficio de los esposos y administradores de hecho de la concursada.
;
La concursada se allana a la demanda manifestando que, dado que la actora no ostenta ninguna participación social respecto de la concursada, RELECTRI SA, no procede calificar su crédito como subordinado. Y añade que aún en el eventual supuesto de que su marido fuese administrador de hecho no podría considerarse a la actora como persona especialmente relacionada porque el concurso es de una persona jurídica y no física.
;
;
Al hilo de la manifestación efectuada por la administración concursal en el acto de la vista, a la que sea hecho mención anteriormente, conviene recordar que el fundamento de la subordinación no es otro que el de evitar el peligro que supone, para el concurso y para los acreedores concursales, un tratamiento igualitario entre los créditos de los que son titulares sujetos especialmente relacionados con el deudor concursado y los créditos cuyos titulares carecen de esta condición.
;
En este sentido la Ley Concursal indica, en su Exposición de Motivos, que la subordinación en este caso se debe a
;
Así, en la doctrina se ha mantenido que, con este mecanismo, se puede
;
Pudiendo añadirse que con la subordinación en estos casos el legislador ha decidido castigar, con lo que constituye una auténtica pena privada, a todos los sujetos especialmente relacionados con el deudor concursado que hayan concertado el nacimiento de créditos frente al mismo, porque presume que todos ellos lo han hecho con intención de defraudar a los demás acreedores.
;
Pues bien, del elenco que se relaciona en el artículo 93 de la LC la administración concursal imputa a la actora una especial relación con la concursada en una doble condición; en su condición de socia y en su condición de administradora de hecho.
El círculo de sujetos especialmente relacionados con el deudor concursado persona jurídica está regulado en el artículo 93 de la LC , precepto que enumera esos sujetos en su apartado 2, y que como sujetos especialmente relacionados contempla en primer lugar a '
De esta manera, los primeros sujetos que la LC declara especialmente relacionados con la persona jurídica son los socios que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 93.2.1. ° LC , de forma que los requisitos necesarios para que el socio sea persona especialmente relacionada son distintos cuando la persona jurídica es de naturaleza personalista o si pertenece al grupo de las personas jurídicas cuya responsabilidad no se extiende al patrimonio de sus socios.
En este segundo caso, que es el que nos interesa, al tratarse la concursada de una sociedad anónima, para considerar al socio como sujeto especialmente relacionado, la Ley exige que éste ostente una participación significativa en la misma: un cinco por ciento en las personas jurídicas que tengan valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y un diez por ciento cuando no los tengan.
En el procedimiento concursal del que el presente incidente trae causa en la escritura de constitución de la sociedad concursada de fecha 11 de octubre de 1989 se fija como capital social Diez millones de pesetas (10.000.000 pesetas), dividido en 2.000 participaciones de 5.000 pesetas cada una de ellas, numeradas del 1 al 2.000, de las que fueron suscritas y desembolsadas por la actora, Da. Constanza , las participaciones 1.701 A 1.900, por 1.000.000 pesetas, esto es un 10 % del capital social.
Por otra parte, un problema que se ha llegado a suscitar en relación a la aplicación de este primer apartado del artículo 93.2 LC , relativo a las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, es el consistente en determinar el momento en el cual se ha de ostentar la participación requerida por la Ley para ser merecedor de la consideración de sujeto especialmente relacionado con el concursado, siendo distintas las tesis mantenidas al respecto.
Alg unos autores entendieron que el momento en que debía ponderarse la participación del socio es aquél en que se contrajo el crédito, o al menos en el período sospechoso de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Otros, por el contrario, entiendan que el momento a considerar es el de la declaración del concurso.
Pero en realidad es el nacimiento del crédito el criterio que tiene en cuenta el propio legislador concursal para determinar cuándo debe concurrir la condición subjetiva en el acreedor para que se considere persona especial relacionada con el concursado al socio, al decir que son personas relacionadas con el concursado persona jurídica a '
En el caso de autos la actora dice que vendió sus participaciones a su marido en el año 1992, pero lo cierto que no acompaña acreditación de ese extremo a su demanda incidental, ni consta en la documentación presentada en su día junto a la solicitud de concurso la liquidación de gananciales en la que afirma la actora que se adjudicó a su esposo sus participaciones en la mercantil. Lo único que consta es que mediante escritura de fecha 8 de septiembre de 2011(misma fecha en que cesó en el cargo de administrador D. Nicanor y pasara a serlo Dº Pelayo ) se inscribió la declaración de unipersonalidad al ser la mercantil SERVIORI 2008, SL, con CIFB54386842, y con domicilio en Calle Reyes católicos, n° 2, Entresuelo, Orihuela (Alicante), titular de la totalidad de las participaciones sociales.
Tam poco consta en las actuaciones el momento exacto del nacimiento del crédito cuya calificación es discutida, pero en la escritura de Dación en pago de 7 de agosto de 2.009, aportada por la administración concursal a su demanda y que fue otorgada por la concursada, actuando en nombre de ésta D, Nicanor , a favor de su mujer y ahora actora Dª. Constanza y de la Mercantil SERVICIOS OPERATIVOS Y FORMULARIOS INTERMEDIACION DE SEGUROS SOFISE CORREDURIA DE SEGUROS, S.L, representada por D. Edemiro , se hace constar en su exponendo I:
De donde se infiere que la deuda, en todo caso, sería anterior al 2009 y, en consecuencia, que siendo la actora titular de un 10% del capital social de la concursada a esa fecha, pues no ha acreditado la presunta venta de participaciones, su crédito sería subordinado por aplicación del artículo 92. 5º en relación con el 93.2. 1º de la LC .
Dic e el artículo 93.2.2. que tienen la consideración de personas relacionadas con el concursado persona jurídica:
El tenor literal de este precepto denota que el legislador quería incluir mediante el mismo, entre los sujetos especialmente relacionados, a todas las personas que ocupan una posición que les confiere el poder de dirigir, gestionar o administrar los asuntos de la persona jurídica concursada (capacidad para controlar su actuación, en definitiva), siendo indiferente si esta posición es de carácter jurídico o meramente fáctico.
El administrador de hecho, que es el que aquí nos interesa, es aquél que, sin serlo formalmente, en la práctica actúa como administrador, sustituyendo a este o ejerciendo sobre este una influencia decisiva.
Den tro del administrador de hecho se distinguen entre el administrador aparente (que actúa como tal frente a terceros) o el administrador en la sombra (que no se muestra como tal frente a terceros, sino que se vale de testaferros).
En este último caso, su acreditación se infiere de indicios tales como el carácter insolvente e ignorante del administrador formal, y en el supuesto de autos ese carácter de administrador meramente formal de Dª Pelayo resulta de los siguientes varios datos, a saber: es un jubilado de 70 años de edad, -según se hizo constar en el certificado médico que se aportó a la vista suspendida por su incomparecencia-, que desconoce el funcionamiento de la sociedad, -según manifestó a la administración concursal-, pese a lo cual ostenta 38 cargos activos en distintas sociedades, -según el informe de Axesor aportado al acto de la vista por la administración concursal-.
Ell o sin olvidar el efecto negativo de su incomparecencia al acto, que hace posible admisión de hechos perjudiciales mediante el interrogatorio de la parte no asistente, según la del art. 304 LEC .
Sen tado, pues, que el Sr. Pelayo es un mero testaferro, hay que recordar que tan responsable será el administrador de hecho como el de derecho (el testaferro) porque este incumple conscientemente sus deberes.'
Pero al margen de lo anterior, y por lo que aquí interesa, lo que procede es determinar la existencia de la situación de hecho, esto es, hay que determinar si a actora actuó como administradora de hecho de la mercantil ahora en concurso.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 7 de mayo de 2009 examinó la cuestión del administrador de hecho, señalando al efecto que: '
La Ley Concursal, aparte de para postergar su crédito en el art.93.2 en relación con el art.92 también contempla al administrador de hecho, en los arts. 164.1 , 172.2. 1 º y 172.3 en sede de calificación del concurso.
El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 8 de febrero del 2008 Jurisdicción citada a favor
considera como tales a quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades.
La jurisprudencia menor suele requerir, como elemento definitorio para atribuir esa condición, además de las notas de la habitualidad, permanencia y continuidad en el ejercicio de las funciones propias del administrador de la sociedad (lo que excluye tal cualidad por una intervención puntual en la gestión), la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social (autonomía que no existe en los meros apoderados, sea cual sea el título que ostenten - director, gerente...-), de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Es preciso, además, y no parece que deba fundamentarse en exceso, que el cargo se ejerza efectivamente, no derivando sin más tal condición del hecho de ser el socio de control, o de contar con un apoderamiento.
En cualquier caso, y como ya advertía el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente reseñada, '
En el presente supuesto, que estamos ante una administración de hecho ejercitada por los esposos en su día fundadores de la mercantil en concurso con el sólo animo de liquidar su activo en beneficio de aquellos antes de solicitar el concurso el 5 de octubre de 2016, se acredita de varios extremos:
1.-En el año 2009 se efectuó una dación en pago de la deuda, cuya calificación es la aquí controvertida, de la finca NUM001 perteneciente a la concursada, aunque sujeta a condición suspensiva. En su interrogatorio, la actora, que ha manifestado desconocer todo lo que le ha sido preguntado por la administración concursal, a lo único que ha respondido, a renglón seguido de manifestar que era socia de la mercantil pero que no trabajaba, es que esa nave se le adjudicó en pago de una deuda
2º.- En el día 7 de febrero de 2017 se eleva a público el contrato privado de arrendamiento firmado el día 10 de febrero de 2012 (cuatro meses después de que formalmente fuera designado administrador el Sr. Pelayo ) entre la actora y Dº Hilario sobre la finca NUM001 que seguía perteneciendo a la concursada. Copia de cuya escritura fue presentada al Registro por la hija de la actora y del otro socio fundador de la mercantil en concurso.
3º.-Que el 1 de marzo de 2016 se arrendó el uso de varios vehículos actuando como arrendador de uso Dº Pelayo en nombre de la mercantil en concurso, y como arrendatario Dº Nicanor en nombre de la mercantil PROMOCIONES PILAR HOUSA S.L. (Se acompañan por la administración concursal a su contestación los tres contratos de arrendamiento de uso).
Se podrá objetar por la actora que no se da en el caso la necesidad de que la actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional, pero debe tenerse en cuenta que los bienes que fueron objetos de dación en pago, junto con el uso de los vehículos arrendados por el Sr. Pelayo al Sr. Nicanor son los únicos bienes de la concursada.
En consecuencia, procede la desestimación de la demanda rectora del presente procedimiento.
En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC por lo que en el presente caso es procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.
;
Fallo
Que desestimo la demanda promovida a instancias de Dª Constanza contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil RELECTRI, S.A., y contra la concursada. Todo ello con expresa condena en costas a la actora.
Notifíquese la presente resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.
;
Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma. Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia.
;
;
;
;
;