Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 181/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 181/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03099-42-1-2017-0001657
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000181/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000046/2017
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Amador
Procurador/es: MARIANO M. DIAZ CARRIO
Letrado/s: JOSE LUIS HERNANDEZ TOME
Apelado/s: Maribel
Procurador/es : CONSTANTINO MANUEL GUTIERREZ SARMIENTO
Letrado/s: MIGUEL ANGEL GONZALEZ GALVEZ
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidenta
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
Magistrados
D. Luis Antonio Soler Pascual
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
===========================
En ALICANTE, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000079/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Amador , representada por el
Procurador Sr. DIAZ CARRIO, MARIANO M. y asistida por el Ldo. Sr. HERNANDEZ TOME, JOSE LUIS,
frente a la parte apelada Dª. Maribel , representada por el Procurador Sr. GUTIERREZ SARMIENTO,
CONSTANTINO MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. GONZALEZ GALVEZ, MIGUEL ANGEL y Mº. FISCAL,
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000
, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000046/2017 se dictó en fecha 18/12/17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Gutiérrez Sarmiento, en nombre y rpresenación de DOÑA Maribel contra DON Amador , representado por el Procurador Sr. Grau Gálvez, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 30 de diciembre de 1990 en Marruecos, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes: 1º.- Se atribuye a la esposa, Sra. Maribel la guarda y custodio de los dos hijos menores del matrimonio Amador nacido el NUM000 de 2006 y Alicia , nacida el NUM001 de 2008.

2º.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre el de la mitad de las vacaiones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo periodo el padre en los años pares y lal madre en los años impares.

4º.- Se impone al Sr. Amador la obligación de abonar la Sra. Maribel en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la suma de 150 euros mensuales por hijo, suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actoria, y que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya, Corresponde a ambos progenitores por mitad el pago de los gastos extraoridnarios de los menores teniendo tal consideración los gastos médico-sanitarios no cubiertos por los sistema públicos o pos seguros privados; los ganos de índole educativo tales como matrículas, y libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza así como los viajes y excursiones escolares; y loos derivados de actividades lúdicas o extraescolares que estén realizando en este momento de menores.

5º.- Se establece como pensión compensatoria a cargo del Sr. Amador la suma mensual de 100 euros mensuales a favor de la esposa, suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cad mes en la cuenta que designe la actora, y quedeberá actualizarse anualemnte acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya. Esta obligación se establece durante el plazo de 5 años trascurridos los cuales se extinguirá la obligación sin necesidad de requerimiento alguno.

Todo ello sin condena en las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Amador , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000181/2018 señalándose para votación y fallo el día 20-03-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 se dicta Sentencia en la que se decide el divorcio pretendido y se acuerda otorgar la guarda y custodia de los dos hijos menores habido del matrimonio a la madre, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre y fijándose una pensión por alimentos a favor de estos, por importe de 300 euros mensuales para todos los hijos. Dicho pronunciamiento es objeto de recurso por D. Amador , aduciendo la escasa capacidad económica y a la residencia de los dos menores que se encuentran en Marruecos en el momento actual, solicitando su reducción a tan solo 50 euros por cada hijo y que se pague directamente al familiar que se esta haciendo cargo de los niños en este momento en su país de origen.

La apelación que formula la parte no puede prosperar. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de la cuantía de la pensión por alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentado puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, avalando en todo momento las condiciones que permitan garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un desarrollo integral tanto físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales.

En el presente supuesto confluyen circunstancias excepcionales en ambos progenitores, ya que de la prueba practicada se deduce la mala situación económica por la que atraviesan los padres y la circunstancia de que él, se encuentra en situación de desempleo, percibiendo un subsidio por ello cercano a los cuatrocientos euros. Todo ello hay que ponerlo en relación con el hecho de que el matrimonio tuvo cinco hijos, dos de ellos menores de edad. Dicha necesidad del alimentista vienen fijada jurisprudencialmente como un mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, con independencia del país donde residan actualmente, pues el divorcio se somete a la legislación y jurisprudencia de este país, jurisdicción que fue solicitada por el padre, ahora apelante. Con relación a la persona a favor de la que debe acordarse el pago, la Sala comparte la decisión adoptada y entiende que corresponde a la madre como administradora de la misma.

Subsidiariamente se solicita que suprima la pensión de alimentos mientras los menores permanecen en Marruecos. Esta solicitud debe ser desestimada igualmente, como ya lo fue en la instancia, pues carece de sentido entender que por no residir los menores en este momento con sus progenitores, no se tenga el deber y la obligación de proporcionarles lo necesario para su subsistencia. Por todo ello resulta procedente mantener la misma cuantía fijada en sentencia por ser la cuantía que es habitual en esta Sala.



SEGUNDO.- Cuestiona igualmente la parte demandante la sentencia en el particular relativo al régimen de visitas establecido solicitando una restricción del mismo, manteniendo que debe ser suprimido o en su caso limitarlo a cuando el progenitor no custodio viaje al país donde se encuentran actualmente los menores La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.Civil , y la Ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Constituye éste un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió. La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc. Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser mantenida si tenemos en cuenta el contenido de la prueba practicada en la primera instancia.

La Sala, entrando a conocer del recurso planteado, considera que, salvo acuerdo de las partes en esta materia, resulta mucho más beneficioso para los menores el régimen de visitas que, en su conjunto, ha fijado la Juez de instancia. Por ello el régimen otorgado esta equilibrado satisfactoriamente en atención a las peticiones de las parte ahora apelante y las necesidades y mejor interés de los menores, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento en aras del favor filii, principio rector fundamental en la materia, y conforme al criterio que con carácter general ha venido manteniendo esta Sala, por pesar más que sus ventajas el trastorno que pueda suponer para los hábitos y obligaciones de los hijos. Atendiendo a la prueba practicada, procede la confirmación de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que cuando retornen los menores a este pais, se pueda analizar nuevamente el mismo en atención al cambio de circunstancias que ello conlleva.



TERCERO.- En el recurso de apelación se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se suprima la pensión compensatoria acordada a favor del que fue su cónyuge. Se alega como fundamento, que la demandada tiene capacidad de trabajo que le permiten su sustento, con independencia de la pensión que viene percibiendo del demandante.

El art. 97 CC dispone que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. Responde a un presupuesto básico, el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre los mismos.

En el caso que nos ocupa, el juzgador a quo apreció que a Dª. Maribel , el divorcio le producía un desequilibrio económico que suponía un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio, y ello no se desvirtúa ahora con las alegaciones del apelante. Está probado en autos que la situación económica del marido, no es holgada pero percibe un subsidio y tiene capacidad de trabajo. La mujer, por el contrario, (nacida en el año 1968), con escasa cualificación profesional al carecer de estudios, y tras treinta años de matrimonio dedicándose al cuidado de la familia, y de cinco hijos, no parece muy probable que supere el desequilibrio económico que ahora sufre. Las perspectivas de que acceda a un puesto de trabajo que le permita recuperar la posición económica que mantenía son francamente mínimas. Por ello, la pensión fijada de 100 euros mensuales por cinco años no parece excesiva a esta Sala, pues es adecuada al caudal de quien la da y no enriquecerá a la Sra. Maribel pero sí le permitirá, junto con el resto de ingresos con que cuente incorporarse al mercado laboral, pero tampoco procede ni reducir su cuantía ni limitarla en el tiempo por ser ajustada a las condiciones de las partes. Habrá pues, de decaer la alegación del apelante y se confirmará la pensión compensatoria de la esposa en la cuantía fijada en la resolución combatida.



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar ambos recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia no procede pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada a tenor de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Amador , representado por el Procurador Sr. Diaz Carrió, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 18/12/2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.