Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1288/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00079/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2018 0200246
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001288 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000293 /2017
Recurrente: Iván
Procurador: MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ
Abogado: JAVIER BRAVO ARROBAS
Recurrido: Teresa
Procurador: CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO
Abogado: MARIA PURIFICACION CORDERO CARRASCO
S E N T E N C I A N U M: 79/2019
MAGISTRADOS:
D. LUIS ROMUALDO HE RNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En la ciudad de BADAJOZ, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000293 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION
N.1 de DIRECCION000 , RECURSO DE APELACION (LECN) 0001288 /2018; seguidos entre partes, de

una como recurrente/s D/Dª. Iván , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA YOLANDA PALACIOS
JIMENEZ, dirigido/s por el Abogado D. JAVIER BRAVO ARROBAS, y de otra como recurrido/s D/Dª. Teresa
, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO y dirigido/s por el/la
Abogado/a D/ª MARIA PURIFICACION CORDERO CARRASCO. Actúa como Ponente, el/la Ilmo. Sr/Sra. D.
MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Dña. YOLANDA PALACIOS JIMENEZ en nombre y representación de D. Iván absolviendo a Dña. Teresa de la pretensión ejercitada frente a ella.

No procede hacer pronunciamiento en costas.

Sea notificada esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el recurrente se revoque la sentencia de instancia al objeto de que sea reducida a la cantidad de 250 euros la pensión de alimentos que debe abonar en virtud de sentencia judicial.

Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El art. 90.3 dispone 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En su redacción anterior el art. 90 párrafo tercero, disponía 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales.

No obstante, el concepto de alteración sustancial de las circunstancias y, sobre todo, la apreciación de la sustancialidad son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque la Ley habla de alteración sustancial (en el art. 91 CC ) parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su aprobación cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio grave, o al menos, no leve para una de las partes, supuesto en que se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que menciona el artículo 91 del Código Civil .

Por otro lado, según ha señalado la doctrina a la vista del art. 90 CC en su redacción anterior, y de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de analizar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filli'; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC .

Por tanto, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior Sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en los arts. 90 y 91 CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dichos preceptos no permiten la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Y ello es así porque el pronunciamiento de toda Sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse a aspectos contingentes y sobre todo, por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no pueden quedar invariables o inamovibles, a diferencia de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia, tienen el valor de cosa juzgada, y por tanto, devienen intangibles.



SEGUNDO.- No existe un númerus clausus de las causas que pueden dar lugar a la reducción de ingresos y lo que procede es examinar en cada uno de los supuestos el origen y alcance de los cambios producidos a fin de determinar si los mismos están o no justificados y en consecuencia si procede o no la minoración de la cuantía de la pensión.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Es lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta, recoja al menor en el domicilio de residencia de este y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita. Pero el cambio de la madre, progenitora custodia, con las hijas de la localidad de DIRECCION001 , no es relevante a los efectos de reducir la pensión de alimentos, toda vez que existe una pequeña diferencia de 20 km aproximadamente, y el tiempo invertido de desplazamiento será pequeño.

De otra parte, documentación obrante en el procedimiento permite observar que para el año 2.016 los ingresos del progenitor ascendían a 90.841 euros. La madre afronta determinados gastos especiales en la educación de las hijas.

Otras circunstancias a que se alude en el recurso son novedosas en la alzada, y debieron ser sometidas a la correspondiente contradicción en la instancia. A lo sumo, habrán de justificar por ello un futuro nuevo enjuiciamiento respecto a ellas. so pena de causar indefensión a la contraparte que no ha tenido ocasión de rebatirlas.

En definitiva, y como ya se adelantaba, la Sala -junto con el criterio del Ministerio Fiscal que informa que ninguno de los argumentos del apelante desvirtúa lo argumentado y decidido en la sentencia- no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas ni en la aplicación de los criterios legales mutar mediante su reducción, la pensión de alimentos.



TERCERO. - La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Iván contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Nº 293/2017, Rollo de Sala Nº 1288/18, confirmamos la citada resolución .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados 'D.

LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA; D. FERNANDO PAUMARD COLLADO y D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA' .- Rubricados.

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