Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 996/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 996/2017 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 225/2015
Parte recurrente/Solicitante: Cornelio
Procurador/a: Mª ISABEL BERNAL BORREGO
Abogado/a: Gemma Baiges Soler
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES AVENIDA000 NÚM NUM000 , BBVA RMBS 5 FONDO
TITULIZACION DE ACTIVOS
Procurador/a: FRANCESC RUIZ CASTEL
Abogado/a: JOSE MARIA ESPAÑOL MOREDA
SENTENCIA Nº 79/2019
Barcelona, 18 de febrero de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Patricia Brotons
Carrasco, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
996/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2016 en el procedimiento nº 225/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente Don
Cornelio y apelada BBVA RMBS 5 FONDO TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, con ESTIMACIÓN TOTAL de la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Ruiz Castel, en nombre y representación de Banco BBVA RMBS 5 F.T.A. y dirigida contra ignorados ocupantes de la finca habiendo resultado identificado Sr. Cornelio de la finca sita en AVENIDA000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , de Santa Coloma de Gramenet, DEBO DECLARAR Y DECLARO la efectividad del derecho de propiedad inscrito a favor de la parte actora sobre el inmueble mencionado Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados D. Cornelio y otros ignorados ocupantes a que dejen la finca sita en AVENIDA000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , de Santa Coloma de Gramenet libre, vacua y expedita a disposición de la actora, por razón de este procedimiento, con apercibimiento de lanzamiento a su costa si no lo hacen voluntariamente. Se imponen todas las costas del presente procedimiento a los demandados en este juicio.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La representación procesal de BBVA RMBS 5 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, instó demanda de juicio verbal en base al artículo 250.1.7º LEC , con el fin de recobrar la posesión y garantizar la efectividad de los derechos reales inscritos referidos a la vivienda sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Santa Coloma de Gramanet, propiedad de la actora, interesando que se dictase sentencia estimando la petición formulada y condenando a los ignorados ocupantes de la indicada vivienda a cesar inmediatamente en todo acto de posesión de la finca, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito de la actora, apercibiéndoles de lanzamiento si no desalojan la finca de manera inmediata a dictarse la sentencia y ello con imposición de costas a la parte demandada.

Mediante Decreto se admitió a trámite la demanda acordando la citación de las partes a la celebración de vista. Mediante Diligencia de Citación practicada por el Servei Comú Processal General el 25 de enero de 2016, se citó en la vivienda objeto de autos a Don Cornelio , identificándole como ocupante, con entrega de la cédula de citación para vista y emplazamiento por plazo de tres días para realizar alegaciones sobre caución.

Mediante Providencia de 28 de enero de 2016, proveyendo el suplico de la demanda y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.2 de la LEC , tras la citación positiva de la parte demandada, que no compareció a efectos de realizar alegación alguna, se fijó la caución que debía prestar para poder comparecer en la vista y oponerse en la cuantía de 3000 euros, acordándose la notificación y requerimiento del Sr. Cornelio e ignorados ocupantes a través del SAC.

Tras varios intentos de notificación, mediante Diligencia de Ordenación de 1 de marzo de 2016, se dejó constancia que el interesado no resultó localizado en las ocasiones en que el Auxilio Judicial se personó en el domicilio, a distintas horas, sin haber comparecido tampoco ante el Servei Comú Processal General pese a los avisos dejados.

El 8 de marzo de 2016 tuvo lugar la vista correspondiente con la exclusiva comparecencia de la parte actora.

En fecha 10 de marzo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramanet dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando la efectividad del derecho de propiedad inscrito en favor de la parte actora, condenando a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Santa Coloma de Gramanet y al Sr.

Cornelio , a desalojar la vivienda, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento a su costa y condenando en costas a la parte demandada.

Entendió la sentencia de instancia que, a la vista de la documentación aportada por la actora y la inexistencia de oposición, al no haber prestado caución la parte demandada ni haberse personado, debía estimarse la demanda formulada por la parte actora.

Contra esta sentencia ha formulado el Sr. Cornelio recurso de apelación excepcionando su falta de legitimación pasiva y habérsele causado indefensión en tanto no resultó debidamente emplazado.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.-Falta de legitimación pasiva. Indefensión.

El recurso formulado se funda en la falta de legitimación pasiva, negando el Sr. Cornelio ser el ocupante del inmueble, de la que deriva el otro motivo, la vulneración del derecho de defensa del ocupante al que y al no emplazarlo, se le ha causado indefensión.

A los efectos de resolución del recurso, cabe traer a colación la sentencia dictada por la sección 4 de esta misma Audiencia, de 2 de mayo de 2018 , que estableció que '2.- El apelante opone la causa de oposición prevista en el artículo 559.1.1ª de la L.E.C . ' Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda', alegando su falta de legitimación pasiva.(...)La acción se dirige contra los ignorados ocupantes de la finca, y ante ese llamamiento, reiteradamente validado por los tribunales, hay que concluir que cualquier ocupante de la finca está legitimado pasivamente para soportar la acción en la fase declarativa, y ahora para soportar la ejecución.(...)Precisamente, ese llamamiento genérico es necesario cuando el propietario desconoce la identidad de los ocupantes, como ocurrió en el caso de autos.(...)Alega ahora el apelante que él entregó las llaves y que la finca está ahora ocupada por un tercero, por lo que la parte demandante debe acudir a un nuevo juicio verbal de precario....'.

En la misma línea debe señalarse que la SAP Madrid (secc. 13) de 15 de diciembre de 2017 : 'En el procedimiento de desahucio por precario, basta con que el actor, como propietario de un inmueble acredite, que éste, se encuentra ocupado por persona, sin la autorización del propietario y sin pagar merced o renta alguna por ello.(...)Así lo viene exigiendo la jurisprudencia Española al decir que, existe además otra acepción del precario distinta de aquélla y no exenta también de antecedentes romanos, que extiende su concepto a todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello y que la jurisprudencia ha ido ampliando a cuantos sin pagar renta ni merced tienen la posesión de un inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño y tanto porque nunca lo han tenido para justificar el goce o posesión de la cosa como porque, habiéndole tenido en tiempo pasado o anterior, aquél ha perdido su eficacia o virtualidad ( SS.

7- noviembre-58 , 11-noviembre-61 , 12-noviembre-63 , 10-enero-64 , 19- noviembre-66 y 30- octubre-86 ; y siendo el cauce procesal para la recuperación de la finca, si el precarista se opone a la entrega o desalojo de la misma, el ejercicio de la acción de desahucio por precario - art. 250.1-2º LECiv -, que exige como requisitos para su prosperabilidad, primero, que el actor tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y sus causahabientes, lo cual determina la legitimación activa y, segundo, que la persona contra la que se dirija la acción y la demanda disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello y en los términos antes señalados, lo cual determina la legitimación pasiva y sólo si el demandado acredita la existencia real de un título a su favor para amparar la posesión de la finca, perderá el carácter de precarista ....' y lo mismo debe decirse en cuanto a situaciones muy parecidas a la presente SAP, Alicante Civil sección 5 del 22 de marzo de 2018 '...El primer motivo del recurso reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la instancia, que no puede acogerse tampoco en esta alzada desde el momento en que se acredita la ocupación sin título del inmueble propiedad del actor por los demandados que ahora apelan (uno de ellos), que comparecieron ante el Juzgado y contestaron a la demanda, cumpliéndose todos los requisitos que jurisprudencialmente configuran el precario, como se recoge en la sentencia recurrida.(...) A tal conclusión no se opone el hecho de que la demanda se dirigiera inicialmente frente a los ignorados ocupantes de la vivienda o que pudieran existir otros en la misma, pues tal situación ha sido contemplada por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de octubre de 2010 y por la Sección 13 ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 9 de febrero y 27 de noviembre de 2012 y 14 de junio de 2013 , reflejadas por la Juzgadora 'a quo'. También es el criterio que se sigue en esta Sección en sentencias de 24 de mayo , 13 de julio y 21 de septiembre de 2017 (nº 319; R 369/17 )....'.

El apelante Sr. Cornelio consta identificado como ocupante de la vivienda en la Diligencia practicada por el SAC el 25 de enero de 2016, sin que en tal momento negara la mencionada condición, siendo notificado en ese momento de la citación para vista y del plazo de tres días para efectuar las alegaciones sobre la caución, conteniendo la Diligencia de Citación los apercibimientos correspondientes respecto a la no prestación de la caución y respecto a la no asistencia a la vista.

De ello resulta que el Sr. Cornelio fue debidamente emplazado, sin que llegara a formular alegaciones sobre la caución ni prestar la misma, ni contestara la demanda, y no es sino en apelación cuando alega de su falta de legitimación, sobre la base del error de la Diligencia de Citación, indicando que tan sólo fue a la vivienda a entregar un televisor a una persona que no consta identificada en actuaciones, presunto error, para cuya denuncia tuvo oportunidad en la primera instancia y no lo llevó a cabo, por lo que no cabe entender se le haya ocasionado indefensión.

Por lo expuesto, se desestima la falta de legitimación y la indefensión alegada por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cornelio , contra la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramanet , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.