Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 299/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 299/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 114/2017
Parte recurrente/Solicitante: Angelica
Procurador/a: MONTSERRAT MONTAL GIBERT
Abogado/a: JOSE MARIA SIMON SOLANO
Parte recurrida: Vidal
Procurador/a: JESUS BLEY GIL
Abogado/a: CARLOS GAMBERO CASTRO
SENTENCIA Nº 79/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 31 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 114/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a MONTSERRAT MONTAL GIBERT, en nombre y representación de Angelica contra Sentencia de fecha 01/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JESUS BLEY GIL, en nombre y representación de Vidal .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Montal Gibert, en nombre y representación de Angelica , formulada contra Vidal , DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS establecidas en la sentencia nº 26/2009, de 29 de marzo de 2010 , dictada por este mismo órgano en el procedimiento de divorcio nº 606/2009, revocada parcialmente por la sentencia nº 323/2012, de 9 de mayo de 2012, dictada por la Audiencia Provincial, a su vez parcialmente modificada por la sentencia nº 105/2015, de 8 de junio de 2015, dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas nº 426/2014, confirmada por la sentencia nº 396/2017, de 24 de abril de 2017, de la Audiencia Provincial de Barcelona , en los siguientes extremos: - No ha lugar a la extinción del derecho de uso atribuido a Vidal sobre la vivienda familiar ni a la atribución del mismo a la demandante.

- Se extingue la pensión de alimentos y la contribución a los gastos extraordinarios fijada a favor de Flora sin efectos retroactivos. Y TODO ELLOS SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia apelada por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la Sra. Angelica para que se extinguiera el derecho de uso de la vivienda familiar, que la sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2010 , atribuyó al Sr. Vidal y a los hijos comunes, ha presentado recurso de apelación la demandante denunciando errónea valoración de la prueba e indebida aplicación del Derecho, pues ambos hijos hacen vida independiente desde hace tiempo y ha desaparecido la causa de atribución del derecho de uso y porque el demandado no es el interés más necesitado de protección, por lo que reitera su pretensión de que el uso se le atribuya a ella o subsidiariamente que no se le atribuya a ninguno de los dos titulares.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia argumenta su decisión en que el uso de la vivienda se atribuyó al Sr. Vidal por acuerdo de ambas partes y no por razón de la guarda de la hija menor y en consecuencia, no procedía la modificación.

Esta valoración no es compartida por la Sala. El divorcio de los aquí litigantes no fue un divorcio por mutuo acuerdo, lo que si consta es que la Sra. Angelica no se opuso a que la vivienda familiar que únicamente consistía en el piso NUM000 de la finca de CALLE000 NUM001 de Castelldefels, que es una finca con dos departamentos independientes que no puede dividirse urbanísticamente, quedara para uso del Sr. Vidal y los hijos, dado que ella residía en los bajos de dicha casa; lo que no permite deducir que ambos titulares de la vivienda quisieran que la misma quedara de por vida para uso exclusivo del Sr. Vidal , y ya en trámite de apelación resultó que la Sra. Angelica se trasladó a una vivienda de alquiler por la necesidad psicológica de independencia tras la separación y que el departamento del primer piso quedaba en uso del núcleo familiar que conformaban el padre y los dos hijos.

En el momento de plantearse la modificación de medidas ninguno de los dos hijos convivía con el padre en el que fuera domicilio familiar, pues el hijo Lorenzo , de 27 años, llevaba cinco años viviendo con su pareja en otro lugar y la hija Flora , de 24 años, se había trasladado también fuera de la población y tenía vida independiente. Por otra parte, la Sra. Angelica al tiempo de interponer la demanda de modificación carecía de trabajo y había extinguido la prestación por desempleo, cobrando exclusivamente la ayuda por cuidar de su hermano que ascendía a 368,90 € al mes mientras el Sr. Vidal continuaba trabajando en INCASOL y percibía ingresos superiores a los 4000 € mensuales. Lo que de por sí suponen variaciones sustanciales de la situación existente al tiempo del divorcio, no sólo por los hijos, sino también por la situación económica de la madre que entonces trabajaba y tenía ingresos de entre 600 y 1000 € y ahora no, limitándose a administrar la ayuda por cuidado de persona dependiente.



TERCERO.- La atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, como resulta del art. 233.20 CCCat ., supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares pues se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor en tanto que guardador de la prole y tiene su razón de ser en la necesidad de garantizar una cierta estabilidad a los hijos todavía dependientes, luego se sustenta en el interés superior del menor que debe sustentar cualquier decisión de los Tribunales ( art. 211.6 CCCat ). Cuando no existen hijos dependientes su justificación se halla en una prolongación de la solidaridad familiar a pesar del divorcio, pues sólo cabe restringir las facultades del dominio, cuando exista en uno de los cónyuges un interés más necesitado de protección.

En el presente caso existían hijos dependientes al tiempo del divorcio, pero ya no existen ahora, siendo que ninguno de ellos vivía en el domicilio familiar. Desde el momento en que los hijos ya no viven en el domicilio, éste pierde su finalidad de estar afecto a cubrir las necesidades familiares ya que la causa de la atribución del derecho ha desaparecido. Y por otra parte no consta en absoluto que el Sr. Vidal sea el interés más necesitado de protección, pues tiene posibilidades económicas que le garantizan el poder acceder a otra vivienda.

Ello comporta que el inmueble, desafectado ya de su destino, queda a disposición de sus titulares para que puedan disponer libremente del mismo, pero en ningún caso da lugar a que el titular que hasta ese momento no tenía el uso pase a detentarlo, en base a los mismos principios de solidaridad familiar, pues éstos han desaparecido; en consecuencia lo único que cabe es que se proceda al desalojo del usuario que ya carece de título para seguir en la detentación exclusiva y se proceda a la división o a su administración conforme a las normas de la comunidad ordinaria previstas en los artículos 552.6 y ss CCCat . Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que extinguido el derecho de uso, lo que procede es que el usuario la abandone y se proceda a la liquidación del inmueble, ya sea en la liquidación de la sociedad de gananciales, ya sea mediante el ejercicio de la división de la cosa común ( STS 9 de septiembre de 2015 y muchas otras posteriores).

En consecuencia, no cabe estimar la primera pretensión de la recurrente de que se establezca a su favor el derecho de uso por, tiempo no inferior a 7 años pero sí la propuesta de forma subsidiaria y declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM001 , planta NUM000 de Castelldefels, que fue atribuido al Sr. Vidal en la sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2010 , debiendo éste dejar libre la misma para que ambos titulares puedan disponer de su derecho de propiedad.



CUARTO.- Lo dicho hasta ahora determina una estimación del recurso y con ello que no se impongan las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Angelica contra la sentencia de 1 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de GAVA, dictada en el procedimiento de modificación de medidas 114/17 , en el que ha sido parte demandada y apelada Vidal y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y DECLARAMOS extinguido el derecho de uso atribuido al Sr.

Vidal sobre la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM001 , planta NUM000 de Castelldefels, que debe quedar libre a disposición de ambos titulares y confirmamos el resto de pronunciamientos. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :