Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1004/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148188809
Recurso de apelación 1004/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 860/2014
Parte recurrente/Solicitante: ACIEROID S.A., INDUSTRIAS IMAR, S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a: MARIA AMPARO TORRALBA MENDIOLA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 79/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 1 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 860/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Nuria Plaza Ruiz, en nombre y representación de ACIEROID S.A., y Ricard Simo Pascual en nombre y representación de Industrias Imar, SA INDUSTRIAS IMAR, S.A. contra Sentencia - 16/11/2016 Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Desestimo la demanda presentada por Acieroid SA contra Industrias Imar, SA y absuelvo la citada demandada. Impongo las costas de la demanda a Acieroid, SA.

Estimo parcialmente la reconvención presentada por Industrias Imar, SA contra Acieroid, SA y condeno a esta última a pagar a la primera 5.153'27 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales de demora calculados según la Ley3/2004 de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cada parte pagará las costas causadas a instancia suya y la mitad de las comunes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandante Acieroid, S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima su petición de la demanda principal de descuento del importe conjunto las facturas emitidas por la demandada Indutrias Imar,S.A. de la cantidad de 21.008#49 €, en concepto de abono, en base al cálculo elaborado unilateralmente por la actora principal Acieroid, S.A. (doc 59 de la demanda), por un pretendido error de la demandada en la facturación de las piezas especiales o trapezoidales de material Exoroc para la obra de construcción de la fachada y cubierta del intercambiador Padre Anchieta, del Metropolitano de Tenerife, con fundamento en el pacto sobre precios de junio de 2010, en el que se acordó un precio de 148#71 €/m2 para las piezas trapezoidales, alegando la actora apelante que el precio se pactó por m2 de la pieza elaborada y entregada, a lo que opuso la demandada que el precio era del m2 del rectángulo que abarcaba, y del que se extraía, la pieza trapezoidal entregada, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, contra la que apela la actora principal, reiterando en la segunda instancia su petición de abono de la cantidad de 21.008#49 €.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra, se prescinda total o parcialmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

Por otro lado, en relación con la interpretación del contenido los acuerdos entre las partes sobre el objeto del contrato, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 , 19 de enero de 1990 , y 7 de julio de 1995 ; RJA 2482 y 9509/1987 , 9736/1988 , 36/1990 , y 5566/1995 ), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 ambos inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que sólo si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y entre ellas la del artículo 1282 del Código Civil , según la cual para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato; o la del artículo 1283 del Código Civil , según la cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Por lo demás, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del onus probandi que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ).

En el presente caso, en el que, en las comunicaciones de junio de 2010 (doc 7 de la demanda), no aparece claramente descrito que la facturación hubiera de ser por m2 de pieza elaborada, o por m2 del material del que había de extraerse la pieza elaborada, limitándose las comunicaciones a la indicación de un precio de 148#71 €/m2 para las piezas trapezoidales, lo cierto es que, en la comunicación posterior de la demandada de septiembre de 2010 (doc 2 de la contestación), se aclara que las trapezoidales se cobrarían aplicando el precio del m2 al largo más largo y al ancho más largo, de modo que se contemplarían 'los m2 del rectángulo que las abarca', exponiendo incluso un ejemplo de una pieza de largo 1 = 1300; largo 2 = 1500; ancho 1 = 1100, y ancho 2 = 1200, para la que el precio sería de 1#5 x 1#2 x 148#71 €/m2 = 267#78 €/u, sin que conste ninguna oposición de la demandante a la comunicación de la demandada, entendiéndose, por lo tanto, que consintió el método de cálculo de precios propuesto por la demandada, no siendo oponibles a la demandada los precios de las hojas de pedido elaboradas por la demandante en marzo y abril de 2011 (docs 5 y 6 de la demanda), que no aparecen aceptados en esos términos por la demandada, quien, por el contrario, factura con arreglo a las listas de precios remitidas a la demandante en sus comunicaciones de enero, febrero, y marzo de 2011 (doc 12 de la contestación), limitándose la demandada en la comunicación de junio de 2011 (doc 13 de la contestación), a admitir la existencia de la discrepancia en la facturación, que es precisamente lo que constituye el objeto de uno del motivos del presente pleito, admitiendo la demandada su responsabilidad sólo por no haberlo dejado claramente por escrito, aunque manifiesta que estaba comentado desde agosto de 2010, y refrendado por escrito en la comunicación de septiembre de 2010.

A lo anterior se añade que, posteriormente, la demandada emitió las facturas, entre diciembre de 2010 y abril de 2011 (docs 8 a 21 de la demanda), facturando con los precios calculados del modo descrito en la comunicación de septiembre de 2010, y que fueron pagadas por la demandante, lo cual es un acto propio de la demandante, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003;RJA 7148/2003 ) que la regla general según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, o dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta suscita objetivamente en otra o en otras personas, de modo que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ;RTC 77/1993).

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998;RJA 3269/1998 ), que va contra sus propios actos quien conviene libremente con el acreedor el pago y lo realiza, de modo que las reservas que haya hecho quien paga sobre la procedencia o improcedencia del pago son unilaterales y no vinculan al acreedor.

A lo anterior se añade, asimismo, que no ha propuesto la demandante prueba pericial, u otras pruebas objetivas, que permitan alcanzar la conclusión probatoria de que el precio de las piezas especiales, facturado por la demandada, y pagado por la demandante, sea excesivo o abusivo, en relación con los precios normales del mercado para piezas similares, habiéndose limitado la demandante a la aportación de un documento elaborado unilateralmente por la actora principal Acieroid, S.A. (doc 59 de la demanda), del que resultaría el pretendido pago en exceso de la cantidad de 21.008#49 €, que es negado de contrario, siendo, por lo demás, doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito y valorar los trabajos o materiales, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar adiciones o eliminaciones, aumentos o reducciones de las partidas que figuran en los dictámenes o documentos obrantes en autos.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la actora principal.



SEGUNDO .- Apela, además, la demandante Acieroid, S.A. los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que no acuerdan deducir de la facturación de la demandada la factura rectificativa nº 12800144, de 30 de abril de 2011, por importe de 17.864 € (doc 22 de la demanda), y la factura rectificativa nº 1280006, de 14 de enero de 2011, por importe de 9#97 € (doc 23 de la demanda), en total 17.873#97 €, en relación con los problemas, distintos de los problemas de pintura, en los piezas suministradas; e impugna, a su vez, la demandada y actora reconvencional Indutrias Imar,S.A. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, en relación con los mismos problemas con las piezas suministradas, acuerda deducir de la facturación la factura nº 22803296, de 25 de febrero de 2011, por importe de 1.495#50 € (doc 19 de la demanda), y la factura nº 22803294, de 25 de febrero de 2011, por importe de 18.211#26 € (doc 20 de la demanda), en total 19.706#76 €.

Centrado así el motivo de la apelación de la actora principal, y de la impugnación de la demandada y actora reconvencional, es lo cierto que, en relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466 , 1500,párrafo segundo , 1100 , y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157 , 1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 , y 17 de febrero y 25 de octubre de 1994 ; RJA 2997/1993 , y 1621 y 7682/1994 ), que únicamente se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario, la existencia de defectos en algunas de las piezas suministradas por la demandada, aunque no pueda considerarse claramente probado, en los presentes autos, que fueron errores de fabricación, únicamente imputables a la demandada, o que fueran errores de proyecto, encargo, dirección, o ejecución de la obra, imputables a la demandante, o a sus empresas subcontratadas, que no son parte en el presente pleito, siendo así que, en cualquier caso, las piezas defectuosas, en parte, fueron aprovechadas por la demandante, mediante su modificación por un tercero, la empresa Aquilino Dorta,S.L., asumiendo la actora el pago de las facturas correspondientes (doc 2 de la contestación a la reconvención), que no se reclaman en los presentes autos; y, en parte, fueron repuestas por la demandada, que emitió las facturas rectificativas nº 12800144, y nº 1280006, por importe conjunto de 17.873#97 €, que fueron aceptadas por la demandante, de modo que no puede entenderse producido un incumplimiento de la demandada verdadero y propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), grave (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), esencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ), estando por consiguiente únicamente autorizada la demandante a reducir del importe total facturado de 213.121#74 € (docs 8 a 23 de la demanda), las facturas rectificativas nº 12800144, y nº 1280006, por importe conjunto de 17.873#97 € (docs 22 y 23 de la demanda), sin que proceda la deducción de la facturación de la factura nº 22803296, de 25 de febrero de 2011, por importe de 1.495#50 € (doc 19 de la demanda), y la factura nº 22803294, de 25 de febrero de 2011, por importe de 18.211#26 € (doc 20 de la demanda), en total 19.706#76 €, quedando el global de la facturación a cargo de la demandante en 195.247#77 € (213.121#74 - 17.873#97), estando ambas partes conformes en el pago a cuenta por la demandante de 145.992#49 €, quedando el crédito en favor de la demandada, y a cargo de la demandante, en la cantidad de 49.255#28 € (195.247#77 - 145.992#49), inferior al reclamado en la reconvención, y superior al admitido en la demanda principal, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la impugnación de la demandada y actora reconvencional, y la estimación del motivo de la apelación de la demandante principal.



TERCERO .- Apela, por último, la demandante Acieroid, S.A., e impugna, a su vez, la demandada y actora reconvencional Indutrias Imar,S.A. los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que acuerdan poner a cargo de la demandada la indemnización de 42.259#25 € por los defectos en la pintura de las piezas suministradas, solicitando la demandada su absolución por este concepto, y solicitando la actora principal que se fije la indemnización por este concepto en la cantidad de 92.153#94 €, que es la suma de las cantidades reclamadas en la demanda de 6.816 € por el presupuesto de retirada y colocación de dos piezas para ensayo aceptado en las comunicaciones entre las partes de marzo de 2013 (docs 71 a 76 de la demanda), más 79.443#27 € de las facturas de la reparación ejecutada por Julio Crespo Canarias, S.A., de 31 de octubre de 2013, y 31 de enero y 25 de marzo de 2014 (docs 80 a 84 de la demanda), más 3.187#15 € de la facturas de alquiler de la plataforma de elevación, de Hune Rental, S.L., de 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2013, y 31 de enero de 2014 (docs 85 a 89 de la demanda), más 2.707#52 €, de viajes y gastos del personal de la demandante (docs 89 a 93); o, subsidiariamente, que a la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia de 42.259#25 € se sumen las cantidades reclamadas de 6.816 €(docs 71 a 76 de la demanda), 2.707# 52 € (docs 89 a 93), 3.187#15 €(docs 85 a 89 de la demanda), y 7.208#55 € de los trabajos de preparación de las facturas de Julio Crespo Canarias, S.A.(docs 80 a 84 de la demanda).

Centrado así el motivo de la apelación de la actora principal, y de la impugnación de la demandada y actora reconvencional, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe de SCI, de febrero de 2013 (doc 70 de la demanda), el informe de Adapta Color,S.L., de 13 de mayo de 2013 (doc 76 de la demanda) , y la ausencia de prueba en contrario que, en noviembre de 2012, meses después del suministro de las piezas por la demandada, y de la terminación de la obra por la demandante, se observó que el color de algunas de las piezas estaba clareando, por lo que se procedió a su análisis, comprobándose que, en alguna de las piezas analizadas, el espesor de la pintura era inferior al espesor mínimo aceptable por las normas de calidad del producto suministrado, lo cual puede ser una de las causas de que las piezas analizadas presentaran síntomas de oxidación del recubrimiento de zinc.

Así las cosas, el defecto de espesor mínimo de pintura es, en principio un defecto de fabricación, imputable a la demandada, especialista en la fabricación de las piezas metálicas, conocidamente destinadas a una obra sometida a determinadas condiciones externas, y en concreto a los vientos procedentes del mar, siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983 , 10 de mayo de 1986 , y 25 de noviembre de 1990 ; RJA 5314/1983 , 2678/1986 , y 9047/1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular, habiendo aceptado, al menos en parte, la demandada, en su comunicación de 13 de mayo de 2013 (doc 75 de la demanda), su responsabilidad, haciendo una propuesta de repintado de la fachada del edificio, por lo que procede la desestimación del motivo de la impugnación de la demandada.

Aunque, no habiéndose producido ninguna prueba pericial sobre la pérdida de color apreciable en las demás piezas de la fachada o la cubierta del edificio, resulta, según lo expuesto, que alguna de las piezas fueron modificadas por un tercero, la empresa Aquilino Dorta,S.L. (doc 2 de la contestación a la reconvención), que no ha sido parte en los presentes autos; y que la demandada no intervino en la manipulación para la colocación de las piezas en el edificio, que se admite por la demandante que, en algunos casos, tuvieron que ser golpeadas, y que fueron instaladas por la empresa Montajes Eurogrup, S.L., que tampoco es parte en los presentes autos, habiendo anunciado la demandada en su contestación a la reconvención (pg 4) una prueba pericial sobre la causa de la pérdida de color en las piezas, que no ha llegado a proponerse por la demandante, y por consiguiente tampoco a practicarse en los presentes autos, siendo así que, como hecho constitutivo de su demanda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía a la parte demandante la prueba de la causa de la pérdida de color de las piezas.

Por otro lado, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los facta concludentia que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Atendido lo anterior, no se aprecian motivos bastantes para una decisión distinta de la adoptada en el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que se impugna, y que, en una valoración conjunta de las pruebas practicadas, condena a indemnizar por el importe del presupuesto de Lakaraba,S.L., que fue aportado por la demandada (doc 15 de la contestación) , a partir de su compromiso para la solución de los defectos advertidos, mediante el repintado de la fachada, en su comunicación de 13 de mayo de 2013 (doc 75 de la demanda), más IVA, por importe conjunto de 42.259#25 €.

Aunque, en el presupuesto de Lakaraba, S.L. no se contempla el precio de la elevadora o sistema alternativo, a valorar, por lo que, atendida la prueba documental y la ausencia de prueba en contrario, procede que a la cantidad anterior, deba añadirse la cantidad 3.187#15 € de las facturas de alquiler de la plataforma de elevación, de Hune Rental, S.L., de 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2013, y 31 de enero de 2014 (docs 85 a 89 de la demanda).

Asimismo procede añadir la cantidad de 6.816 € por el presupuesto de retirada y colocación de piezas para ensayo, aceptado por la demandada, en las comunicaciones entre las partes de marzo de 2013 (docs 71 a 76 de la demanda).

Por el contrario, no procede añadir la cantidad de 7.208#55 € de gastos de preparación, que se suponen incluidos en el precio del presupuesto presentado por la demandada, para la ejecución de lo trabajos de pintura, que contempla las partidas de limpieza, imprimación, y acabado, en las que se entiende incluida la preparación de los correspondientes trabajos.

Tampoco procede la inclusión en la indemnización a cargo de la demandada de la cantidad de 2.707#52 €, de viajes y gastos del personal de la demandante, que no ha sido claramente probado que traigan causa de la actuación de la demandada, siendo así que, según el artículo 1107 del Código Civil , los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, no resultando en el presente caso de lo actuado que la demandada actuara dolosamente, por lo que ha de tenérsele por deudora de buena fe conforme a la presunción legal.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo subsidiario de la apelación de la demandante, fijando la indemnización a cargo de la demandada por los defectos en la pintura en la cantidad de 52.262#40 € (42.259#25 + 3.187#15 + 6.816), procediendo la compensación, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , con la cantidad facturada, pendiente de pago por la demandada en la reconvención, por importe de 49.255#28 €, quedando la cantidad adeudada por la demandada a la actora principal en la cantidad de 3.007#12 € (52.262#40 - 49.255#28), procediendo, en definitiva, la estimación parcial de la apelación de la demandante, y la estimación parcial de la impugnación de la demandada y actora reconvencional, y por consiguiente la estimación parcial de la demanda principal, y la estimación parcial de la reconvención.



CUARTO .- En cuanto a los intereses, habiendo una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda principal de 83.613#91 € y la concedida en la sentencia de 52.262#40 €; y habiendo una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la reconvención de 64.940#20 € y la concedida en la sentencia de 49.255#28 € , procede que, después de la compensación, la cantidad adeudada por la demandada, por importe de 3.007#12 € devengue intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, según la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.



QUINTO .- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda principal, y de la reconvención, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.



SEXTO. - De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la demandante, y de la impugnación de la demandada y actora reconvencional, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la demandante, procede la devolución del depósito para recurrir a la actora apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante Acieroid, S.A., y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación de la demandada y actora reconvencional Indutrias Imar,S.A.

se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, dictada en los autos nº 860/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda principal, y la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención, condenando a la demandada Indutrias Imar,S.A. a pagar a la actora principal Acieroid, S.A. la cantidad de TRES MIL SIETE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (3.007#12 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de segunda instancia, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias, acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :