Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 425/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00079/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10148 41 1 2017 0001304

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2017

Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Gregoria

Procurador: M PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: JOSÉ LUIS IGLESIAS SÁNCHEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 79/2019

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 425/2018 =

Autos núm.- 392/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a siete de Febrero de dos mil diecinueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 392/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia siendo parte apelante, el demandadoIBERCAJA BANCO, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Campillo Alvarez, y defendido por la Letrada Sra.Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, la demandante,DOÑA Gregoria , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Anaya Gómez, y defendida por el Letrado Sr.Iglesias Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 392/2017, con fecha 20 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMARla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Anaya Gómez en nombre y representación de Dª. Gregoria , y frente a la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Campillo Álvarez,y en consecuencia:

- declaro la nulidad por abusiva de la cláusula financiera de limitación del tipo de interés variable de la escritura otorgada en Plasencia en fecha 3 de septiembre de 2008, ante el Notario D. Pablo Antonio Mateos Lara, con nº de protocolo 1.550, también denominada 'cláusula suelo o de limitación del tipo de interés', mandando cesar todos sus efectos

- declaro la nulidad por abusivo del acuerdo privado de novación de fecha 09/07/2015, mandando cesar todos los efectos inherentes al mismo

- condeno a IBERCAJA BANCO, S.A.:

o a estar y pasar por las anteriores declaraciones de nulidad, eliminando las citadas condiciones generales con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, en concreto,

o al recálculo por separado y dejando constancia de las operaciones, de las cuotas con y sin aplicación de la cláusula suelo anulada, y la devolución al actor del importe indebidamente cobrado por este concepto desde la firma de la escritura y hasta la fecha de eliminación de la cláusula, lo que incluye los pagos realizados durante la pendencia del proceso; ello con sus intereses legales.

Serán de cuenta de la parte demandada lascostasque se hayan causado en el presente pleito. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Febrero de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 392/2.017, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal: 'ESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Anaya Gómez en nombre y representación de Dª. Gregoria , y frente a la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Campillo Álvarez, y en consecuencia:

- declaro la nulidad por abusiva de la cláusula financiera de limitación del tipo de interés variable de la escritura otorgada en Plasencia en fecha 3 de septiembre de 2008, ante el Notario D. Pablo Antonio Mateos Lara, con nº de protocolo 1.550, también denominada 'cláusula suelo o de limitación del tipo de interés', mandando cesar todos sus efectos

- declaro la nulidad por abusivo del acuerdo privado de novación de fecha 09/07/2015, mandando cesar todos los efectos inherentes al mismo

- condeno a IBERCAJA BANCO, S.A.:

o a estar y pasar por las anteriores declaraciones de nulidad, eliminando las citadas condiciones generales con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, en concreto,

o al recálculo por separado y dejando constancia de las operaciones, de las cuotas con y sin aplicación de la cláusula suelo anulada, y la devolución al actor del importe indebidamente cobrado por este concepto desde la firma de la escritura y hasta la fecha de eliminación de la cláusula, lo que incluye los pagos realizados durante la pendencia del proceso; ello con sus intereses legales.

Serán de cuenta de la parte demandada las costas que se hayan causado en el presente pleito', se alza la parte apelante -demandada, Ibercaja Banco, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, error en la valoración de la prueba (donde se incluyen las siguientes Alegaciones: convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización; efectos novación modificativa y sustitución por la nueva cláusula, y renuncia a la acción). En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Gregoria - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo a abordar el examen del único motivo de la Impugnación (en todas sus vertientes), conviene significar que un supuesto análogo (diríamos que idéntico al presente) ya ha sido examinado y resuelto por este Tribunal en la Sentencia 342/2.017, de 7 de Julio, dictada en el Rollo de Apelación 403/2.017 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo, con el número de autos 48/2.017, y donde fue parte, asimismo, con la condición de apelante demandada -como ahora-, la entidad Ibercaja Banco, S.A., esgrimiendo, en esencia, semejantes motivos de oposición frente a la Sentencia entonces recurrida; por lo que, en la presente Resolución -si bien con la necesaria acomodación al concreto supuesto que se somete a nuestra consideración- no podemos sino reproducir, en términos prácticamente literales, los mismos razonamientos jurídicos entonces expuestos, en la medida en que en el presente Proceso no se han alegado motivos nuevos o distintos de los entonces alegados que exigieran una Fundamentación Jurídica diferente.

SEGUNDO.-De este modo, centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en la que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda. Como postulado inicial, conviene indicar que este Tribunal es consciente de que el único motivo del Recurso de Apelación, en todas sus vertientes, se concreta en la valoración del documento privado de Novación de fecha 9 de Julio de 2.015 (documento señalado con el número 3 de los presentados con la Demanda); no obstante lo cual, incorporando una 'Novación Modificativa' (tal y como consta en el propio documento), no cabe duda de que el contrato de préstamo hipotecario no se ha visto sustituido por otro y, por tanto, ha de evaluarse la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que se contiene en la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 3 de Septiembre de 2.008 (documento señalado con el número 2 de los presentados con la Demanda). Asimismo, todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación (validez de la Novación; convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización; efectos de la Novación Modificativa y sustitución por la nueva cláusula y Renuncia a la acción), si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, dada su estrecha relación, un examen conjunto y unitario.

La parte demandada apelante defiende la validez de la Estipulación inserta en la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria por el que se establece un límite mínimo (3,75%) a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) así como la posterior Novación Modificativa, operada en documento privado de fecha 9 de Julio de 2.015 (que se limita a modificar a la baja el tipo de interés mínimo previo -3,750%- por el novado -2,500%-), con fundamento en la transparencia de la cláusula, su conocimiento por el prestatario, la validez del consentimiento prestado y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo sobre la validez de este tipo de cláusulas cuando se cumplen los requisitos de transparencia fijados por el Alto Tribunal; criterio que -ya puede adelantarse- no comparte este Tribunal, no sólo porque la redacción de la cláusula controvertida no llena los estándares de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo (en relación con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) -como a continuación se explicitará-, sino también porque dichos filtros de transparencia resultan determinantes con un elevado grado de exigencia cuando -como aquí sucede- se trata de un préstamo con garantía hipotecaria concertado por un consumidor.

Con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contraen, en todas sus vertientes, el referido motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.-De este modo, examinadas las alegaciones en las que se basan todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación, así como los razonamientos jurídicos que motivan la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, conviene significar, con carácter previo, como premisa inicial y como declaración de principio, que la cuestiones controvertidas, de orden material o sustantivo, planteadas en esta alzada (en concreto en todas las vertientes del tan repetido motivo) han sido ya examinadas y resueltas por este Tribunal en supuestos -en todo lo esencial- idénticos y de análoga naturaleza al presente, siendo exponente del posicionamiento de esta Sala la Sentencia 327/2.012, de 19 de Junio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 278/2.012 , dimanante del Juicio Ordinario que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres con el número 902/2.011 ; criterio que se ha venido manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada (como, a título de ejemplo, en la Sentencia 373/2.012, de 18 de Julio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 398/2.012 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres con el número 986/2.011 y más recientemente en la Sentencia 431/2.012, de 5 de Octubre , también dictada por esta Sala en el Rollo de Apelación 502/2.012, dimanantes de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de esta Capital con el número 81/2.012); de modo que, en la Resolución que ahora se dicta, no deberíamos, en principio, sino reproducir en sus propios términos -con la natural adaptación a las peculiaridades singulares del presente caso- los mismos Fundamentos Jurídicos que informaron las expresadas Resoluciones (específicamente, las expuestas en nuestra Sentencia de fecha 19 de Junio de 2.012 ), en la medida en que la problemática suscitada con la cláusula discutida es análoga, los motivos del Recurso de Apelación son, en lo fundamental, semejantes (o, expresado de otra manera, encuentran un mismo fundamento), y la parte apelante no ha alegado ningún razonamiento fáctico ni jurídico nuevo o distinto que no hubieran sido ya considerados por este Tribunal en las expresadas Resoluciones (específicamente, contemplando el supuesto que ahora se somete a la consideración de esta Sala, en la Sentencia a la que, con posterioridad, se hará expresa referencia); no obstante lo cual y, sin embargo, no puede desconocerse que el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), ya se ha pronunciado expresamente sobre la problemática jurídica controvertida, fijando Doctrina Jurisprudencial, a la que atenderá este Tribunal y a la que, en consecuencia, se ajustará la presente Resolución, con acomodación, lógicamente, al concreto supuesto al que se contrae este Juicio. Este criterio ha sido confirmado y ratificado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 .

CUARTO.-El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en su referida Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el posterior Auto de Aclaración de fecha 3 de Junio de 2.013 ), ha resuelto la práctica totalidad de las cuestiones materiales en las que se fundamenta el Recurso de Apelación interpuesto y, por tanto, la problemática relativa a las condiciones en las que resulta procedente declarar la nulidad, por abusivas, de las denominadas 'cláusulas suelo' en contratos de préstamo hipotecario con tipo de interés variable, estableciendo una Doctrina, que asume este Tribunal.

En síntesis, el Fallo de la indicada Sentencia acuerda: Declarar la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del Antecedente de Hecho Primero de esa Sentencia por: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco; e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, y f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad; y se condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.

QUINTO.-La cláusula discutida (incluida en la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria), relativa a los límites a la variabilidad del tipo de interés, establece una cláusula de interés mínimo (o límite mínimo a las revisiones del tipo de interés) del 3,750% nominal anual, o 'cláusula suelo', que la parte actora considera abusiva y que ha sido declarada nula por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. Pues bien, sin desconocer el esfuerzo desplegado por la parte demandada apelante en las alegaciones desarrolladas en todas las vertientes que conforman el Recurso de Apelación interpuesto, puede ya significarse -y adelantarse- que no asiste razón jurídica alguna a la indicada parte en su planteamiento sustantivo; y ello en la medida en que el supuesto que ahora se somete a la consideración de este Tribunal no difiere -en lo fundamental- de los que ya hemos examinado en supuestos semejantes al presente y, asimismo, por el que lo ha sido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el posterior Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), por lo que el único motivo del Recurso de Apelación no puede ser en modo alguno acogido.

SEXTO.-Sin perjuicio de significar -con carácter general- que la tesis de la parte apelante no resulta en modo alguno atendible, desde el momento en que (sobre este concreto extremo) no se advierte error apreciativo alguno en la valoración de la prueba desarrollada por el Juzgado de instancia, constituye un hecho debidamente demostrado (incluso no discutido en el Proceso) que la actora tiene la condición de consumidor y, en tal condición, nunca tuvo conocimiento del alcance (significado material) de lo que suponía el límite mínimo en la variabilidad del tipo de interés; y, así, debemos señalar que un supuesto análogo (podríamos decir -incluso- que semejante o similar al presente) ya ha sido examinado por este Tribunal, donde se aborda una problemática análoga, por lo que no podemos, en la presente Resolución, sino reproducir, en términos literales, aquella Fundamentación Jurídica. Nos referimos a la Sentencia de este Tribunal número 132/2.014, de 3 de Junio, dictada en el Rollo de Apelación número 225/2.014 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron con el número 599/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres.

SEPTIMO.-Por consiguiente y, en lo que ahora interesa, señalábamos en la Sentencia número 132/2.014, de 3 de Junio, dictada en el Rollo de Apelación número 225/2.014 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron con el número 599/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres - y reiteramos ahora con su cita explícita y literal-, que: 'esta Audiencia Provincial ha dictado numerosas Sentencias, a partir de la primera de 24 de Abril de 2.012 , resolviendo supuestos de hecho similares, donde se planteaba la nulidad de la cláusula suelo-techo incorporada en las escrituras de hipoteca constituidas por las diferentes entidades bancarias. La motivación era muy variada y extensa tal y como se puede observar en la Sentencia citada, siendo también exponente del posicionamiento de esta Sala la Sentencia 327/2.012, de 19 de Junio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 278/2.012 , dimanante del Juicio Ordinario que se siguió ante el mismo Juzgado de instancia ( Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres) con el número 902/2.011 ; criterio que se ha venido manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada (como, a título de ejemplo, en la Sentencia 373/2.012, de 18 de Julio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 398/2.012 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres con el número 986/2.011 y más recientemente en la Sentencia 431/2.012, de 5 de Octubre , también dictada por esta Sala en el Rollo de Apelación 502/2.012, dimanantes de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de esta Capital con el número 81/2.012, reiterada en la Sentencia de 25 de Septiembre de 2.013 - Rollo de Apelación 374-13 - y 19 de Noviembre de 2.013 -Rollo de Apelación 433-13-, entre otras muchas), sin que ni una sola de ellas haya sido hasta la fecha casada por el Tribunal Supremo.

Además, este Tribunal ya ha adaptado su criterio a los Razonamientos Jurídicos expuestos por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), donde el Alto Tribunal se ha pronunciado expresamente sobre la problemática jurídica que se ha sometido a la consideración de esta Sala, fijando doctrina Jurisprudencial, a la que ha atendido y atenderá este Tribunal y a la que, en consecuencia, se ajustará la presente Resolución, lo que, en su momento, exigió que este Tribunal modificara parcialmente su criterio en función del contenido de los Fundamentos de Derecho y de la Decisión adoptada por el Alto Tribunal en la expresada Resolución, con acomodación, lógicamente, al concreto supuesto al que se contrae este Juicio.

Pues bien, hemos de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 parte de que estamos ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de Condición General.

La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la 'cláusula suelo' litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de Mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el artículo 3 de la Orden Ministerial citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega de un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter informativo, y el artículo 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Asimismo, el artículo 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el artículo 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante.

Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el cliente. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada 'cláusula del redondeo', respecto de la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sus Sentencias de 20 de Diciembre de 2.010 y 2 de Marzo de 2.011 , considerando que se trata de condiciones generales de la contratación. Como dice la Sentencia de esta Audiencia de 24 de Abril de 2.012 'la citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas. Todo lo contrario, es una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el artículo 5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante. Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre-redactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual'.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 al señalar que: '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulada en el artículo 1 de la LCGC, es decir, se trata de una cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponente.

Ciertamente, la Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 del Pleno del Tribunal Supremo , ha señalado también que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, lo que impide el del control de incorporación o de contenido, aunque si es posible el de control de transparencia.

Señala el Alto Tribunal que control es posible, aun cuando recaiga sobre Sentencias que definan el objeto principal de un contrato, cuando no estén redactadas de manera clara y comprensible. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone, en tal sentido que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Se trata de analizar la información que fue suministrada al cliente respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el cliente que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado. Es el criterio determinante para que el cliente acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y por tanto solo si el cliente al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo. Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, ha producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.

Esta perspectiva fue advertida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de Abril de 2.012 cuando señaló que: 'En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por (la entidad bancaria) en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 destaca que además del control o filtro de incorporación, debe efectivamente analizarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, teniendo por objeto que el adherente 'conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica'que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

El Tribunal Supremo señala que este segundo control o control de transparencia atiende a la información suministrada que ha de ser tal que 'permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato', añadiendo que 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'. Se trata, como sostuvo la sentencia del TJUE de 21 de Marzo de 2.013, que el contrato se exprese de manera transparente 'de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Concluye el Tribunal Supremo en este aspecto lo siguiente: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En lo que se refiere a la concreción del requisito de la transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 pone el acento en la información suministrada por las entidades bancarias, que debe guardar la debida proporción en el desarrollo razonable del contrato.

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas no son transparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

El Tribunal Supremo en su Auto de 3 de Junio de 2.013 , de aclaración de su Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 , señala que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero indica que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquiera otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. También indica que el conocimiento de la cláusula es un resultado insustituible y que, para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. También se aclara, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el cliente se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo considera que las cláusulas sólo son licitas siempre que su transparencia permita al cliente identificar la cláusula como definidora del objeto principal y conocer el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Por todo ello, para garantizar la transparencia, debe poder llegarse a concluir que el consumidor ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco.

Pues bien, aplicando esa doctrina a los hechos expuestos es evidente que esa información no ha existido en este caso. De las cláusulas transcritas se deriva, en primer lugar, que se pone la atención, en orden al precio del contrato, en el aspecto central relativo a que el mismo opera a interés variable en función de las fluctuaciones del Euríbor más el diferencial pactado, informándosele de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de manera desconectada del anterior, cuando sólo su completa conformación permite entender el sentido real del contrato.

Por otro lado, es evidente que la demandante no pudo entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos que provoca que en realidad haya concertado, aunque formalmente un préstamo a interés variable, realmente un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza y por tanto no pudo comprender la realidad del contrato que no es otra, que la de que no se iba a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. En definitiva, hay una patente insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, tampoco hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En tercer lugar, no hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrará un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura. La información que hubiera hecho comprender a la demandante el real sentido del contrato es aquella que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable solo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. No olvidemos que esta información así correctamente entendida pudiera haber determinado que los clientes bancarios no se hubieran subrogado en el préstamo hipotecario con cláusula suelo, pues no debemos olvidar que algunas entidades bancarias en aquella época de explosión en la concesión de préstamos hipotecarios ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o hubieran preferido contratar un préstamo hipotecario a interés fijo.

Por otro lado, esta Audiencia Provincial ha venido señalando con reiteración que las exigencias de la información que suministra la transparencia de la cláusula suelo son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las Escrituras Públicas de Subrogación de Hipoteca del Promotor y de Novación y Ampliación de Préstamos Hipotecarios (así, Sentencias de 5 de Noviembre de 2.013 , 28 de Octubre de 2.013 , 25 de Septiembre de 2.013 o 22 de Mayo de 2.013 , entre otras) encontrándonos en supuestos absolutamente similares a los que ya ha examinado este Tribunal, dables de ser incluidos en los supuestos de hecho que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 .

Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero como bien dice el Juez de la instancia, ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo.

Por otro lado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.

No podemos olvidar que la subrogación en el préstamo al promotor es una solicitud de financiación en toda regla, ya que siempre debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera, conforme el artículo 1.205 del Código Civil . No es de recibo que la entidad bancaria se desentienda por completo de una cláusula cuyo destinatario final es, sin duda alguna, el consumidor adquirente de las viviendas en promoción inmobiliaria.

Pero es que además, en este caso, resulta evidente la intervención e implicación de la entidad de crédito en la financiación concedida a los actores no ya sólo por todo lo que hemos expuesto sino por la circunstancia de que la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario se produce prácticamente de manera conjunta con la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, siendo las dos de la misma fecha e inmediatamente consecutivas. La intervención de la entidad de crédito en la operación es así palmaria y su posición predisponente nítida en la última de las escrituras referidas, imponiendo a los actores la cláusula suelo en la cuantía más elevada, al no sujetarse a la multitud de requisitos exigidos para que opere una cláusula suelo más baja. Desde esa perspectiva, es evidente el interés y la implicación total de la entidad bancaria en el asunto, a pesar de que la recurrente quiera hacer creer su desinterés y total ajenidad'. (...). (Hasta aquí, la cita literal de la Sentencia dictada por este Tribunal 132/2.014, de 3 de Junio ).

OCTAVO.-Trasladadas las consideraciones que anteceden al supuesto que se examina, no cabe duda de que la cláusula financiera controvertida es nula e ineficaz por su carácter abusivo, en la medida en que se corresponde con un supuesto análogo a los examinados por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.013 , destacando la falta de información y de transparencia suficientes; debiendo mantenerse, por tanto, la decisión adoptada en la Sentencia recurrida. A lo que ha de añadirse que esta decisión ha sido ratificada por el Alto Tribunal -como ya se ha significado- en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 .

En trance de acometer el examen individualizado de las alegaciones que conforman el único motivo del Recurso de Apelación interpuesto, conviene destacar, a este efecto, que el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, en su artículo 3 (Concepto general de consumidor y de usuario), establece que: 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión; Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. De este modo, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 18 de Junio de 2.012 , ha declarado que 'hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de Noviembre de 2.007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1.984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2.007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de Marzo de 1.998, 11 de Julio de 2.002 y 20 de Enero de 2.005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2.007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS de 18 de Julio de 1.999 , 16 de Octubre de 2.000 , y 15 de Diciembre de 2.005 ). Todo ello, sin perjuicio de que la Ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1.995, de 23 de Marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2.011, de 24 de Junio (artículo 3. a )'.

En el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal por mor del Recurso de Apelación interpuesto, no abriga género de duda alguno el hecho de que la demandante, Dª. Gregoria , goza de la condición de consumidor (hecho no discutido en este Juicio); de tal suerte que, examinado el contenido textual de la cláusula, junto con el resto de pruebas practicadas en el Juicio, forzosamente ha de concluirse (en sentido análogo a como se ha significado en los Fundamentos de Derecho precedentes) que la referida estipulación no supera los filtros de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en una Jurisprudencia constante, pacífica y sin quiebra; luego, ni se han visto vulnerados los artículos 1.261 , 1.262 , 1.265 y 1.266 del Código Civil , ni la decisión adoptada en la Sentencia recurrida infringe la Jurisprudencia establecida por el propio Tribunal Supremo respecto de los requisitos que deben cumplir las cláusulas que, en los préstamos con garantía hipotecaria a interés variable, fijan un tipo mínimo de interés, sino que puede aseverarse -antes al contrario- que los Fundamentos de Derecho de la expresada Resolución se acomodan a la referida Doctrina Jurisprudencial.

NOVENO.-Los razonamientos jurídicos expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes son del todo aplicables a los efectos de declarar la nulidad de la Novación operada por documento privado de fecha 9 de Julio de 2.015, con las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad.

Y, en este sentido, la inexistencia de documento escrito y firmado (independiente del documento donde se acuerda la Novación Modificativa) donde se reflejaran los estándares de transparencia sobre las consecuencias de la aplicación de la cláusula, esa falta, en definitiva, de información sobre las consecuencias de la aplicación de la referida cláusula -decimos- constituye exponente inequívoco de que la novación no fue objeto de negociación, ni superó el doble control de transparencia; se trata, desde luego, de una cláusula aplicada y aceptada por el consumidor (es ilógico que se rechace aquello que beneficia), pero impuesta por la entidad financiera, en la bajada del tipo de interés mínimo. Adviértase que, con el máximo rigor, lo que la demandante ha solicitado a la entidad financiera demandada, no era la minoración -o reducción- del límite mínimo del interés aplicable, sino la anulación de la 'cláusula suelo' de su préstamo hipotecario, solicitud a la que no accedió la entidad demandada; luego, la cláusula suelo sigue existiendo, aun con un límite a la variación del tipo de interés porcentualmente inferior (que, no obstante, aun es exponencial y porcentualmente notable); por lo que es procedente la declaración de nulidad de la referida Novación con los efectos que le son inherentes, solicitados en la propia Demanda.

DECIMO.- Este Tribunal, en la Sentencia 242/2.013, de 25 de Septiembre, dictada en el Rollo de Apelación 374/2.013 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 779/2.012 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres, ya contempló -incluso- el supuesto de novaciones o modificaciones del tipo de interés de corte análogo a la examinada en el presente Juicio Ordinario articulada a través de un documento privado.

Y decíamos entonces que este Tribunal no compartía, sin embargo, el criterio de la parte demandada apelante expuesto en las Alegaciones del Recurso, aun cuando el tipo de interés referido al límite a la baja (cláusula suelo) de los Préstamos Hipotecarios se haya modificado a través de la propuesta efectuada por la entidad financiera y admitida por los prestatarios; argumento que es el comprensivo de todos los supuestos a los que se refería la parte apelante en la Primera Alegación del motivo, incluido el referente a aquel Préstamo Hipotecario sin cláusula techo, porque dicho negocio jurídico sí tiene un límite a la baja (cláusula suelo), que es el que afecta a la transparencia de la negociación con los efectos perjudiciales que, en el ámbito económico, puede irradiar para el prestatario. Y, sin perjuicio de significar, en aquella sede recursiva, que bastaría contemplar y reproducir la objetiva y acertada exégesis hermenéutica desarrollada entonces por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida (en concreto, en su Fundamento de Derecho Quinto) para adverar, sin ninguna dificultad, que los contratos de préstamo hipotecario (con la rebaja posterior del interés en su límite mínimo) no se negociaron individualmente y que dichas cláusulas de interés mínimo (incluida la rebaja posterior) era común (estandarizada) a todos los tipos de préstamos ofrecidos a los demandantes (con los documentos posteriores donde se modificaba el tipo de interés), resultaba incuestionable que la situación de la cláusula en los contratos y su propia redacción revelaban la ausencia de transparencia y de información no solo sobre su contenido, sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato.

En efecto -decíamos- (...), existe un claro déficit informador que se traslada a las subsiguientes modificaciones del tipo de interés. Así se apreciaba en los documentos presentados con la Demanda, indudablemente estereotipados, idénticos en su configuración y en el sentido y alcance sustantivo de sus estipulaciones; documentos de los que interesaba destacar que, en todos ellos, había una cláusula idéntica, conforme a la cual 'en ningún caso el tipo de interés resultante podrá ser inferior al (...) % nominal anual, ni superior al tipo nominal anual que figura en la Escritura de Préstamo'. Existe, incuestionablemente, una clara carencia, informativa y comprensiva, en dichos documentos, hasta el extremo de que la modificación del suelo (tipo mínimo de interés) es una imposición de la entidad financiera que no obedece a negociación de tipo alguno y, por tanto, carece de transparencia.

Es decir, los acuerdos de modificación del tipo de interés de los préstamos hipotecarios a interés variable (...) inciden sobre el tipo de interés ordinario del préstamo con garantía hipotecaria y sobre el margen diferencial aplicable al Euribor; lo que, con el máximo rigor, en nada afecta a la transparencia de la cláusula que fija un límite de interés mínimo, no solo por la redacción que, en relación con la misma, consta en los expresados documentos, sino por dos motivos: de un lado, porque el objeto de la modificación no era esa cláusula (es decir, no era la modificación del límite mínimo o 'cláusula suelo'), sino la modificación del tipo de interés ordinario; y, de otro, porque la rebaja del límite mínimo de interés (cláusula suelo) responde no a una negociación transparente e informada 'inter partes', sino, precisamente, a la adecuación de la misma a la modificación del tipo de interés ordinario; de ahí que aparezca como impuesta por la entidad financiera y que, en rigor se mantenga, con los efectos y con el alcance que tenía cuando primitivamente se adoptó en las Escrituras Públicas de Préstamo Hipotecario, si bien ligeramente rebajada como consecuencia -decimos- no de una negociación entre las partes, sino de la modificación del tipo de interés ordinario.

DECIMO PRIMERO.-Por último, conviene significar que el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la Sentencia de Pleno número 205/2.018, de fecha 11 de Abril de 2.018 , se ha pronunciado en relación con un supuesto que, en principio, guarda una acusada analogía con el presente, en relación con la interpretación de un 'contrato de novación', asimismo concertado por la entidad Ibercaja Banco, S.A., y de contenido gramatical prácticamente idéntico al presente, excepto en la identidad de la entonces prestamista (allí, Caja Inmaculada, aquí IberCaja) -hoy Ibercaja Banco, S.A.-, en la identificación del préstamo, en la fecha, en la identidad de prestatario y en el tipo de interés ordinario antes y después de la novación (allí 4,5% a 2,25%, aquí 3,750% a 2,500%). El contrato de 28 de Enero de 2.014 consta transcrito en su contenido íntegro en el Voto Particular emitido en la expresada Sentencia.

Este Tribunal, sin embargo, considera que el supuesto examinado por el Alto Tribunal en la Sentencia de fecha 11 de Abril de 2.018 no es extrapolable al presente, como tampoco lo es de manera general. La tesis del Tribunal Supremo se basa, esencialmente, en considerar al referido documento como una 'transacción' entre las partes, en lugar de una 'novación modificativa', que es como se rubrica el documento, y como se califica en su cuerpo, con sujeción a la Ley 2/1.994, de 30 de Marzo. Entiende este Tribunal que el documento privado de fecha 9 de Julio de 2.015 comprende una novación más que una transacción por la predisposición de sus estipulaciones (impuestas por la entidad financiera), limitadas, con exclusividad, a minorar el suelo del tipo de interés ordinario, para fijarlo en el 2,500%; pero es precisamente, la notable coincidencia en los términos de los contratos, incluida la manifestación manuscrita, firmada al final del texto (y en sus márgenes), lo que conduce a concluir que tal predisposición no responde a un convenio real de voluntades de ambas partes de alcanzar un acuerdo para evitar un pleito sobre una cláusula (límites a la variación del tipo de interés) que, incuestionablemente, es nula. Adviértase que ni siquiera la propia parte demandada apelante, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, ha sostenido que el contrato privado constituyera una transacción En la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2.018 , el Alto Tribunal señala, literalmente que: '(...) Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario (...)'; considerando este Tribunal que el contrato privado de 9 de Julio de 2.015 no llena los estándares de transparencia exigidos, dado el notable mimetismo de los contratos, de corte estereotipado (incluso -insistimos- en el contenido gramatical de la manifestación manuscrita), que autoriza a aseverar que el consumidor no conocía el alcance del contenido del documento, y menos aún que, por virtud del mismo, renunciaba -entonces y de cara al futuro- a ejercitar la acción de nulidad de la cláusula que limitaba la variación del tipo de interés ordinario.

Corolario de lo expuesto, es la procedencia de mantener la declaración de nulidad del documento (contrato) de novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de Julio de 2.015.

DECIMO SEGUNDO.-Ha de señalarse, finalmente, que, con fundamento en los razonamientos jurídicos expuestos, no cabe duda de que, en términos estrictamente jurídico-sustantivos, no es posible confirmación o convalidación algunas de las cláusulas por novación, ni por tanto, pueden haber resultado infringidos los artículos 1.309 y 1.310 del Código Civil . Adviértase, además, que este último precepto establece que 'solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261'; es decir, solo pueden ser objeto de confirmación los contratos anulables, no los afectados de nulidad radical, que es el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala respecto de la cláusula controvertida, en relación con la cual no se declara (ni se postuló en la Demanda) su anulabilidad, sino su nulidad radical, en los términos desarrollados, de manera correcta, en la Sentencia recurrida.

DECIMO TERCERO.-Por último y, en cuanto a la Renuncia de Acciones que consta en la Estipulación Tercera del documento de fecha 9 de Julio de 2.015, dicho compromiso es -a nuestro juicio- nulo.

Y decimos que dicho compromiso es nulo por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica 'Derechos básicos de los consumidores y usuarios'), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil '.

Consiguientemente, el único motivo, en todas sus vertientes y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

DECIMO CUARTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO QUINTO.-Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deIBERCAJA BANCO, S.A.contra la Sentencia 24/2.018, de veinte de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 392/2.017, del que dimana este Rollo, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./