Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 84/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

(R. 84/19)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº : 84/19
JUZGADO: ALMUÑÉCAR 2.
AUTOS: J. VERBAL Nº 100/18.
PONENTE SR: Raúl Hugo Muñoz Pérez.
SENTENCIA NÚM. Nº: 79
En la ciudad de Granada a quince de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de ésta Iltma.
Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único, D. D. Raúl Hugo Muñoz Pérez. ha visto, en grado de
apelación los precedentes autos de J. Verbal nº 100/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Almuñécar, en virtud de demanda de ONB 0221 S.L , representada por la Procurador Sra. González
Carpintero y bajo la dirección del Letrado D. Manuel García Estévez; contra Dª Tatiana , representada en
esta alzada por el Procurador Sr. García Ruano y bajo la dirección letrada de D. Francisco Pérez Cardona.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida Sentencia, fechada en doce de noviembre de dos mil dieciocho , contiene el siguiente Fallo: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad ANB 0221 SL, representada por la Procuradora Sra. González Carpintero frente a Dª. Tatiana representada por el Procurador Sr. García Ruano y en consecuencia: 1.- Debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. 2.- Debo imponer las costas de este procedimiento a la actora '.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte ACTORA, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Hugo Muñoz Pérez.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar (Granada) el 12 de noviembre de 2018 , en cuyo fallo se acordó desestimar la demanda presentada por la mercantil ANB 0221, S.L contra Dª. Tatiana , con imposición de costas a la actora.

El recurso de apelación se basó en la errónea valoración de la prueba, que centró en los siguientes extremos: 1.- el incumplimiento alegado se refiere a aspectos no sustanciales de la obra y así lo acreditan la apertura en plazo y posterior funcionamiento del negocio. Las obras llevadas a cabo por la mercantil ACOSTA ZAERA, S.L, regentada por un sobrino de la demandada, se ejecutaron casi dos meses después de la apertura del negocio y se limitaron a poner una perfilaría metálica. Y dado que estas son las únicas obras que constan ejecutadas por la demandada, la minoración del precio no podría superar el importe de las mismas (02.032,80 euros) por lo que quedaría pendiente de abonar a la actora la suma de 02.477,20 euros.

2.- por otra parte los 01.349,15 euros incluidos en la factura adicional se refiere a partidas solicitadas por la demandada no incluidas en el presupuesto inicial.

3.- Se ha aplicado erróneamente el art. 394 de la LEC puesto que de estimarse al menos la petición subsidiaria de esta parte, ello hubiera determinado la estimación parcial de la demanda y la no expresa imposición de costas.

La apelada se opuso al recurso, en resumen, por los siguientes motivos: 1.- La actora pretende con su recurso sustituir la valoración racional y objetiva de la prueba realizada por el juzgador por la interesada y subjetiva que vierte en su recurso, no existiendo falta de motivación, ni incorrecta valoración de la prueba en la sentencia recurrida.

2.- El negocio empezó a funcionar pese a la defectuosa ejecución de la obra por la demandada gracias a los trabajos encargados por la apelada.

3.- Los trabajos por importe de 01.349,15 euros contenidos en la factura adicional no se incluyeron en la petición monitoria y no consta que fueran encargados por Dª. Tatiana .

4.- La actora dejó el techo desmontado pese a que afirma que no formaba parte dicha partida del encargo, facturó la partida de domótica sin ejecutarla y admiten implícitamente la existencia de deficiencias en la ejecución, cifrando el importe de la minoración del precio que debería fijarse.



SEGUNDO .- Basado el recurso en la errónea valoración de la prueba, de la que deriva la apelante falta de motivación e incongruencia en la sentencia, debe recordarse la reiterada doctrina seguida por la Sala sobre la especial autoridad que merece la valoración de la prueba efectuada por el/la Juzgador/a de instancia, dada que su práctica está inspirada en los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad; razón por la cual el criterio seguido por el/la Juez/a a quo solo debe rectificarse cuando incurra en manifiesto y claro error, como se indica por esta misma Sección en la SAP de Granada de 21 de junio de 2013 (rec.

68/2013 , FJ 2): '

SEGUNDO.- Debemos poner de manifiesto con carácter previo, que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación , la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17- 12-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10- 94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Es cierto que ese plus de inmediación predicable de la valoración de la prueba efectuada en la instancia se relativiza cuando se trata de valorar documentos o dictámenes, pero no cuando se trata del interrogatorio de parte o de la prueba testifical como razonó la SAP de Barcelona de 31 de enero de 2019 (rec. 303/2018 , FJ 4): '4.- Como acabamos de ver, la jurisprudencia es clara al respecto pues el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de primera instancia en donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos , la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación , por lo que el tribunal de apelación , cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos ) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

De ahí que visto el principio que informa el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Jueza quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante'.



TERCERO .- Centrando la cuestión sometida a esta alzada, se coincide con la sentencia recurrida cuando afirma que la demandada no excepcionó una acción de incumplimiento pleno sino de incumplimiento defectuoso. Sobre la distinción entre una y otra excepción resulta ilustrativa la - SAP de Guipúzcoa de 02 de febrero de 2018 (rec. 2403/2017 ): '(···) Tanto la exceptio non adimpleti contractus como la exceptio non rite adimpleti conctractus responden a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Ambas excepciones tienen el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento y, en ambos casos, no estamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora del deudor de las obligaciones sinalagmáticas, diferenciándose en que la primera faculta para suspender la propia prestación y la segunda no alcanza este efecto (así, entre otras, SSTS 20 de diciembre de 2006 y 5 de noviembre de 2007 ).

Por tanto, la exceptio non adimpleti contractus, excepción de incumplimiento contractual , que se da en las obligaciones recíprocas, implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Dicha excepción, que enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil, requiere que el incumplimiento imputable a la otra parte se corresponda con una obligación básica, sin que baste el cumplimiento defectuoso de la prestación , ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.

Y la exceptio non rite adimpleti contractus, excepción de cumplimiento defectuoso, se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado. Se trataría de supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción del precio'.

Ni una ni otra excepción exigen, en principio, que se formule reconvención salvo que -como recoge la SAP de Vizcaya de 24 de noviembre de 2017 (rec. 262/2017 , FJ 2) citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo- se solicite una indemnización superior al precio pactado: '(···) Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara: 'Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.

(···) La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC . ' La alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifique la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn ).'.



CUARTO.- En el presente caso es una realidad no discutida que el negocio empezó a funcionar al mes de iniciarse las obras el día 15 de marzo de 2017 -así lo admitió la demandada cuando declaró en la vista- es decir antes incluso de la ejecución de las obras por parte de ACOSTA ZAERA, S.L que como muy pronto se llevaron a cabo en abril de ese año si hacemos caso a lo declarado en la vista por el testigo D. Torcuato . De manera que los defectos en la ejecución no fueron esenciales como ya se ha indicado previamente y como estimó la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida resuelve la controversia en su fundamento de derecho tercero en dos pronunciamientos que se analizan a continuación: 1) uno relativo a los defectos en la ejecución que fueron solventados por las obras llevadas a cabo por ACOSTA ZAERA, S.L remitiéndose la sentencia al documento nº 07 aportado por la demandada en su oposición al monitorio; y, 2) relativo a los cálculos efectuados por la actora para fijar la cantidad reclamada tras descontar los pagos efectuados por la demandada, y que según la sentencia no cuadran, lo que llevó a la desestimación de la demanda.

Respecto a la factura adicional por importe de 01.349,15 euros, no fue admitida como prueba por el Juzgador en la vista.

Pues bien, recapitulando lo anterior, dado que las partidas e importes consignados en el informe pericial elaborado a instancia de la demanda (05.141,41 euros) -informe pericial que no era el previsto en la estipulación 7 del contrato- se basó en las manifestaciones de la demandada y no consta que se basaran en un estudio de la relación jurídica entre las partes (partidas efectivamente contratadas) y cuya cuantía superaba lo que restaba por abonar del contrato, descontados los pagos realizados por la demandada (04.510 euros), la reclamación de dichas partidas debe entenderse que sí hubiera exigido el planteamiento de una reconvención.

En todo caso, la sentencia no tomó en consideración el citado informe pericial.

De hecho, como la sentencia recurrida recoge en sus fundamentos, las partidas en las que realmente basó la demandada su excepción de minoración del precio, debe entenderse que fueron solo aquellas dirigidas a subsanar la deficiente ejecución del acabado de las obras, y que no fueron otras que las llevadas a cabo por ACOSTA ZAERA, S.L cuyo importe ascendió según el documento nº 07 a 02.032,80 euros, comprendiendo en ellas trabajos de construcción y de perfilería de acero.

De manera que el recurso debe estimarse parcialmente, en el sentido de que la acción de minoración del precio debe limitarse a descontar del importe pendiente de pago del llamado presupuesto inicial -04.510 euros- importe éste no controvertido, los 02.030,80 euros reflejados en el citado documento nº 07, lo que arroja un total de 02.479,20 euros que la demandada deberá abonar a la actora.

En definitiva procede estimar parcialmente el recurso de apelación revocando parcialmente la sentencia de instancia en cuanto a dicho pronunciamiento, y, en lo que se refiere al pronunciamiento en costas que dada la estimación parcial no procedía.



QUINTO .- La estimación parcial de la presente apelación determina la no expresa imposición de costas ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ANB 0221, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar (Granada) de 12 de noviembre de 2018 , revocando parcialmente la misma, procediendo condenar a Dª. Tatiana a abonar a la actora la suma de dos mil cuatrocientos setenta y nueve euros (02.479,20 €) mas intereses desde la interpelación judicial, revocando la condena en costas impuesta en la instancia, sin que proceda hacer expresa imposición de las mismas, y sin expresa imposición de costas en esta apelación, y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.