Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1903/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 79
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 15/2008, por el Juzgado
de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.903 del
año 2018 , a instancia de D. Jon , representado en la instancia por la Procuradora Dª Mª Antonia Viola-
Vaz Romero, y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado
D. Pedro Cobo Ramírez; contra Dª Andrea , representado en la instancia por la Procuradora Dª Esther
Palacios Bujalance, y en esta alzada por la Procuradora Dª Rosalía Téllez Sánchez, y defendido por el Letrado
D. Antonio Alberjon Aceituno, e interviniendo el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Uno de DIRECCION000 de fecha 28 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jon , contra Dª Andrea , debía estimar y estimo parcialmente la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 137/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , y en concreto, establecer la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad a favor del padre, fijando un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos, desde los viernes a las 18 horas hasta los domingos a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre la elección del periodo concreto en los años impares y al padre los pares y reconocer una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre de 100 euros mensuales y de 50 a los hijos mayores de edad, más el 50% de los gastos extraordinarios; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes

Fundamentos

Primero.- Por la representación de la parte demandada, Dª Andrea , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, en la que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en el anterior proceso de divorcio, se acordó modificar las acordadas en su día en dicha resolución y, en concreto, la referida a la guarda y custodia del hijo menor de edad que se otorga al Sr. Jon y fijar una pensión de alimentos de 50 euros a cargo de la progenitora y a favor de cada uno de los dos hijos mayores de edad del matrimonio.

Por la recurrente se argumenta como motivo para la revocación de la guarda y custodia del hijo menor de edad, que ha tenido faltas de asistencia a clase por lo que no es conveniente que esté bajo los cuidados de su padre. Y con respecto a los alimentos reconocidos sus dos hijos mayores niega que deba abonarlos porque ni estudian, ni tienen predisposición a formarse por lo que no debe mantener la situación de pasividad en la que se encuentran.

Segundo.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Los referidos artículos 90 y 91 tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- Frente a estos argumentos esgrimidos por la parte apelante, no tiene consistencia alguna las alegaciones referidas a las faltas de asistencia de Rafael al centro escolar como motivo para suprimir la guarda y custodia que ha sido concedida al Sr. Jon en primera instancia, máxime si resulta, como se ha defendido por D. Jon , que ese absentismo escolar si bien dio origen a una actuación de inspección por la Policía y Servicios Sociales fue archivada, además de alegar D. Jon que eran faltas de asistencia de cuando el menor convivía con Dª Andrea . Sea como fuere, el menor posee quince años de edad, reside desde hace varios años con su padre, al igual que sus hermanos, y ha manifestado su voluntad sin género que dudas sobre su deseo a permanecer bajo la custodia paterna. Razón más que suficiente para tomar la decisión adoptada en primera instancia, sin que haya ningún dato más que pudiera hacer replantearnos otra decisión en beneficio del menor.

Cuarto.- Otra cuestión debatida por la recurrente es la pensión alimenticia reconocida los dos hijos mayores del matrimonio, Jose Manuel y Adriana , de 23 y 19 años de edad. Argumenta Dª Andrea que no debe abonar alimentos a los mismos por su pasividad ante la vida, no estudian, ni se forman para acceder al mercado laboral por lo que la situación de dependencia económica es creada por ellos mismos.

La resolución de las cuestiones planteadas en el recurso exige recordar, como ya hiciera la STS, Sala 1ª, de 1 marzo 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC art. 110 y art. 154.1), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC .

En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Igualmente los arts. 150 y 152 del Código Civil recogen las causas de extinción de la obligación de prestar alimentos.

Como señala la jurisprudencia 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, pues así resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución ' ( SS. TS.

24 de abril de 2000 , 30 de diciembre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 ).

Partiendo de lo expuesto, procede determinar en este momento si resulta adecuado establecer una pensión de alimentos a favor de Jose Manuel y Adriana . Jose Manuel ha accedido tímidamente al mercado laboral al haber realizado jornadas en la temporada de la recogida de la aceituna (informe vida laboral) y es cierto que Adriana de 19 años de edad, no ha adquirido una independencia económica puesto que no se ha incorporado al mercado laboral, pero no lo es menos, que las necesidades de ambos son cubiertas por el padre con el que conviven, que si bien no tiene una economía boyante, consta probado que el padre percibe ingresos al tener reconocida una exigua pensión.

Finalmente, debemos considerar la situación en la que se encuentra la Sra. Andrea , siendo los ingresos que percibe limitados a 2.403,12 euros anuales según la averiguación patrimonial practicada.

Por ello, la demandada carece de ingresos con los que poder atender sus necesidades básicas si debe abonar los alimentos de su hijo menor de edad y los de los dos mayores como ha sido reconocido en primera instancia, por lo que se entiende que no procede establecer una pensión de alimentos a cargo de la madre, al ser esta la que se encuentra en una situación de penuria económica que le imposibilita para atender una pensión de alimentos que sus hijos mayores de edad y consideramos que el recurso debe verse admitido en este punto, con el efecto de no reconocer, en tanto permanezcan la actual situación, la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad. No desconocemos que ello supone imponer al padre exclusivamente la obligación de atender las necesidades de los hijos. Lo que sucede es que respecto de los alimentos a los hijos mayores de edad, existe una actual imposibilidad de mantener esos gastos por parte de un progenitor que, en otro caso, quedaría sumido en la indigencia.

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 de fecha 28 de junio de 2018, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 15/2018, y debemos revocar el pronunciamiento que reconoce la pensión alimenticia a D. Jose Manuel y Adriana .

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1903 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.