Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 480/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0092004
Recurso de Apelación 480/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 471/2017
APELANTE: D. Jose Manuel
PROCURADOR: Dña. INMACULADA OSSET PÉREZ-OLAGÜE
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
SENTENCIA Nº 79
PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 471/17, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 480/18,
en el que han sido partes, como apelante D. Jose Manuel , que estuvo representado por la Procuradora Sra.
Osset Pérez-Olagüe; y como apelado, BANKIA SA representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que
expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO .- Con fecha 27 de marzo de 2018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Osset Pérez-Olagüe en nombre y representación de DON Jose Manuel contra BANKIA S. A., en rebeldía y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 16 de julio de 2018, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 19 de febrero de 2019, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda en su día interpuesta rechazando tanto la acción principal relativa a la nulidad a de la orden de suscripción en su día emitida, así como las acciones subsidiarias de indemnización de daños y perjuicios. Ante tal conclusión se alza en apelación la parte demandante manteniendo en esta alzada la misma pretensión ya deducida anteriormente.



SEGUNDO.- La resolución apelada acoge la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, señalando al respecto que la reformulación de cuentas de la entidad demandada se produce el 25 de mayo de 2012, y la suspensión del pago de cupones se lleva a cabo en abril del mismo año, interponiéndose la demanda origen de la presente litis en junio de 2017, habiendo transcurrido por tanto el plazo de cuatro años que recoge el artículo 1301 del Código Civil. La sentencia de instancia hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 12 de enero de 2015, según la cual, en contratos similares al que es objeto de enjuiciamiento en autos, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, siendo por tanto ese día inicial de suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, aplicación de medidas de gestión, o en definitiva o cualquier evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto. Tal conclusión conduce al rechazo del motivo del recurso planteado por la demandante y que refiere a un momento preciso anterior de los perjuicios generados, y que es el de la aceptación del canje operado en fecha 23 de Mario 2013, en el mismo sentido, sentencias de esta misma sección de fechas 24 de mayo y 20 de diciembre de 2017, entre otras.



TERCERO.- Sentado lo anterior, no puede sin embargo seguirse el criterio de la resolución de instancia en cuanto al ejercicio del acción de indemnización ex artículo 1101 del Código Civil, por cuanto, como se especifica en la demanda presentada, se ejercita subsidiariamente planteando que la entidad demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de lealtad e información como prestador de servicios de inversión, solicitando la condena a la indemnización por daños y perjuicios sufridos equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada. Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la actora, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el contrato para la adquisición de participaciones preferentes configura claramente una labor de asesoramiento financiero a la actora que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta a los clientes los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, con lo que no cabe que pretenda después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar tanto la denominada participación preferente, como las obligaciones subordinadas, son productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para unos clientes minoristas sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse.

Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa - que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Se pone así de manifiesto que se hizo adquirir a los clientes un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo y en todo caso incumpliendo el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del Código Civil. La emisión de participaciones preferentes se enmarca dentro de un contexto de tensión en la entidad emisora, buscando fortalecer recursos propios, siendo producto de naturaleza muy compleja que nunca debe ofertarse a un cliente de perfil minorista y conservador.



CUARTO.- En base a lo expuesto, resulta procedente la estimación de la demanda en su día formulada respecto de la pretensión subsidiariamente planteada, debiendo la entidad demandada ser condenada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos, y que deben ser equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, y que debe quedar determinada, conforme se explicita en la demanda interpuesta y teniendo en cuenta la procedencia de la evitación de enriquecimiento injusto, por la diferencia entre el total invertido por los demandantes con los intereses legales correspondientes desde el momento de la inversión, menos los rendimientos brutos abonados a la parte actora como rentabilidad de los activos, a su vez con sus correspondientes intereses legales. Debe descontarse igualmente el valor de las acciones teniendo en cuenta su cotización en la fecha de la sentencia de instancia. De conformidad con lo establecido en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es procedente la condena al pago de intereses legales procesales, por la cantidad reconocida en la presente resolución, y desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por D Jose Manuel contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia número 82 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta, condenamos a la entidad demandada BANKIA SA al pago a los actores de la suma que se especifica en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia, y en los términos de intereses legales que igualmente se recogen. Todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0480-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.