Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 524/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00079/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0001840
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000295 /2017
Recurrente: Nicanor , Fermina
Procurador: MARIA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS, MARIA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS
Abogado: ANDRES BARTOLOME RODRIGUEZ, ANDRES BARTOLOME RODRIGUEZ
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 79 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 524 Año 2018
Juicio Ordinario 295/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto

en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Nicanor Y Dª
Fermina , contra BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes,
representados por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendidos por el Letrado Sr. Bartolomé Rodriguez
y como apelada, la demandada, representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado
Sra. Cosmea Rodriguez y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz
de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha veintitrés de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Belén Escorial de Frutos en nombre y representación de don Nicanor y doña Fermina frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de pleno derecho y consiguiente eliminación de la cláusula contractual establecida como cláusula tercera bis 4, de la escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada ante la Notario de Cuéllar (Segovia) doña Blanca Bachiller Garzo el día 5 de marzo de 2010, con el número 341 de su protocolo subsistiendo con plena vigencia y validez el resto del vínculo contractual indicado.

2.- Condenar a la entidad Bankia S.A a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula recién citada, los cuadros de amortización del préstamo referido desde su constitución.

3.- Condenar a la entidad demandada a devolver a los actores las cantidades indebidamente entregadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal.

4.- No se realiza condena en costas. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la parte demandante contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 23 de julio de 2018 por la que, con estimación parcial de la demanda, declaraba la nulidad, y consiguiente eliminación, de la cláusula suelo consignada en la escritura a que se refiere dicha sentencia, condenando a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la referida cláusula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, condenándola a devolver a los actores las cantidades indebidamente entregadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal, sin pronunciamiento sobre costas.

Dos son los pronunciamientos que cuestiona la recurrente en el recurso. En primer lugar, la condena a la demandada a devolver a los actores las cantidades indebidamente entregadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo más sus intereses legales, y en segundo lugar, la no imposición de costas de la instancia. Por lo que se refiere a la primera cuestión, alega infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y art. 11.3 de l Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la L.E.C ., pues la sentencia apelada no determina la cantidad a devolver por la demandada ni se pronuncia sobre la insuficiencia de la ofrecida por la parte actora, sin apreciar el dictamen pericial aportado por esta parte, no impugnado de contrario, concluyendo el juez a quo que como las partes 'no se ponen de acuerdo respecto a la cantidad que debe devolver la entidad demandada' deja su determinación para ejecución de sentencia porque falta el cálculo de la demandada, lo que no es cierto, pues el documento 4 de la demanda acredita que aquélla ofreció a los actores la cantidad de 9.696,62 euros (8.405,07 euros por aplicación de la cláusula suelo más 1.291,55 euros de intereses) que la demandada calculó como cantidad a devolver concretamente hasta la cuota 69, siendo el objeto de debate si la cantidad ofrecida por Bankia se corresponde con la restitución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, añadiendo que del informe pericial aportado con la demanda se desprende que la cantidad ofrecida es incorrecta, pues ha variado el tipo de interés pero no ha modificado la cuota al realizar el cálculo de las cantidades a devolver, señalando que en todo caso la demandada reconoció en su ofrecimiento extrajudicial deber a los actores 9.696,62 euros.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, referida a las costas de la primera instancia, insiste en que se acogieron al sistema de mediación recogido en el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, debiendo abonar la demandada cantidad superior a la ofrecida extrajudicialmente, por lo que deberá abonar las costas judiciales, añadiendo que el allanamiento a la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede producir la consecuencia de no imposición de costas, al concurrir mala fe en la demandada, pues requerida fehacientemente a través del Servicio de Atención al Cliente, que no obtuvo ninguna respuesta, obligando a la actora a presentar la demandan agotando el plazo de tres meses previsto en el citado Real Decreto, además de que no ha pagado ni consignado la cantidad que reconoce adeudar como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- El recurso así fundado no puede ser acogido.

En primer lugar, allanada la demandada a la nulidad de la cláusula suelo, por lo que se refiere al concreto importe a devolver ciertamente la parte actora aportó con la demanda informe pericial del perito D. Alexis , quien ratificó el mismo en el acto de Juicio. Sin embargo esta sola circunstancia no determina el éxito de la pretensión deducida en la demanda en cuanto a la concreta devolución de cantidades, más allá de la ofrecida por Bankia extrajudicialmente pues, por más que, según sostiene la recurrente, el informe pericial no fuera impugnado como tal, lo cierto es que de los términos de la contestación a la demanda se desprende claramente que aquél fue expresamente cuestionado por la demandada, donde se alega que una vez efectuado el recálculo de los cuadros de amortización, resulta que como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo la parte actora abonó un total de 8.405,07 euros de más correspondientes a intereses (diferencia entre los cobrados con suelo y los que teóricamente se hubieran cobrado sin suelo) y asimismo amortizó 2.770,70 euros de menos correspondientes a capital, pero sin que proceda el abono de las cantidades dejadas de amortizar, puesto que tal importe nunca fue abonado, extremo sobre el que el perito no resultó concluyente en el acto de juicio, precisamente a preguntas del juez a quo. Por tanto, aunque ciertamente en la sentencia recurrida se echa en falta una concreta alusión a la pericial, aunque solo sea para cuestionarla, resulta evidente que al juez a quo no le convencieron las explicaciones del perito, motivo por el que deja al trámite de ejecución de sentencia la concreción de la cantidad a retornar, pues se trata de corregir los importes que, de lo pagado por los actores, deben ser aplicados a capital amortizado, ya que ciertamente al aplicar un tipo de interés inferior, la parte de la cuota destinada a amortizar capital sería mayor, tratándose en todo caso de una cuestión referida a la valoración de la prueba que no se aprecia errónea ni absurda o ilógica, que por tanto debe ser mantenida, resultando procedente dejar para ejecución de sentencia la determinación de la concreta cantidad que debe ser reintegrada.

Por otro lado, y por ello, el pronunciamiento sobre costas de la instancia, por virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C ., debe ser mantenido por cuanto se ha producido allanamiento de la demandada a la nulidad de la cláusula y consecuente obligación de devolución de la cantidad abonada de más como consecuencia de su aplicación y, si bien es cierto que tal allanamiento se produjo tras la previa reclamación extrajudicial de los demandantes, no es menos cierto que ofrecida en respuesta de la misma una determinada cantidad por parte de la entidad bancaria, no consta que se cuestionara la misma por parte de los actores antes de la presentación de la demanda, no constando en este momento cuál es la concreta cantidad cuya devolución procede.

En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con la consecuente desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma.



TERCERO. - En cuanto a las costas de esta alzada, aunque se rechaza el recurso de apelación, atendidos los términos de la controversia, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 398.1 de la L.E.C ., en relación con lo que establece el art. 394, al que se remite, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, máxime cuando se confirma el pronunciamiento de la instancia en cuanto a que debe ser en ejecución de sentencia que se determine la concreta cantidad a devolver a los demandantes, una vez efectuado el recálculo del cuadro de amortización en los términos señalados en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nicanor y Dª Fermina contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario nº 295/2017, confirmamos la sentencia referida , sin pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta segunda instancia.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta , de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.