Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 846/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120178067041
Recurso de apelación 846/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 410/2017
Parte recurrente/Solicitante: Eusebio
Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez
Abogado/a: Jordi Herrera Cuevasanta
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Bernarda
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: Marta Huber Potau
SENTENCIA Nº 79/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 28 de febrero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio
, representado por el Procurador D. José Román Sánchez y defendido por el Letrado D. Jordi Herrera
Cuevasanta, en el Rollo nº 846/18, derivado del procedimiento de guarda y custodia nº 410/17 del Juzgado

de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , al que se opuso el MINISTERIO FISCAL y Dª. Bernarda
,representado por el Procurador Dª. Anna Adoración Calles Durán y defendido por el letrado Dª. Marta Huber
Potau.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo las siguientes medidas: La patria potestad sobre el menor común, Jon , será ejercita únicamente por la Sra. Bernarda , atribuyéndose a ésta la guarda y custodia. No se establece régimen de visitas en favor del Sr. Eusebio . Se fija una pensión de alimentos, en favor del menor común, de 150 euros. Esta cantidad habrá de ser ingresada por el Sr. Eusebio , durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Bernarda , actualizándose anualmente conforme al IPC. Asimismo, los progenitores asumirán, cada uno de ellos, la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor común. No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Eusebio , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo por el Ministerio Fiscal y Dª. Bernarda ,se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Silvia Falero Sanchez .

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte actora se entabló demanda solicitando la privación de la patria potestad del demandado sobre su hijo menor de edad , ante el incumplimiento por el demandado de sus deberes de asistencia moral y material respecto de su hijo, quien no había tenido contacto con el menor desde hacía más de cuatro años, pretensión a la que se opuso la parte demandada.

La sentencia de instancia, acordó que el ejercicio de la patria potestad se ejerciera exclusivamente por la madre, a quien atribuyó la guarda y custodia del menor , sin establecer ningún régimen de visitas a favor del padre. Fijó una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 150 euros mensuales, y el abono de los gastos extraordinarios por mitad.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia .

1.Régimen de visitas.

Se alza el apelante contra el pronunciamiento que denegatorio de la fijación de un régimen de visitas para el padre , por cuanto entiende que la decisión sanciona al apelante por el hecho de estar recluso en un centro penitenciario, apuntando a la necesaria continuidad y efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con sus progenitores .

El motivo merece tener parcial acogida.

La STS 54/2011, de 11 de febrero , recuerda cual es el contenido y finalidad que justifica la decisión sobre el establecimiento de un régimen de visitas, en principio -aunque no sólo- para el progenitor no custodio: '(...) debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 Legislación citada que se aplicahttps: y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 ('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses').

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CCLegislación citada que se aplica cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]'. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art.

57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona, que establece que '1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija'. Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña , que establece que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor'.' De las actuaciones practicadas , y pese a la ausencia de contactos del menor con su progenitor durante toda su vida, el menor cuenta con cinco años de edad, y la demandante se encontraba embarazada cuando el apelante ingresó en prisión, restándole por cumplir, según dijo en el acto del juicio, dos años, se estima que no concurren los presupuestos para privar de toda comunicación entre padre e hijo, y que como apunta el apelante causará , o más bien agravará, de esperar a que el padre salga del centro penitenciario, la sensación de olvido y de desatención al menor. Ciertamente en tal caso, el establecimiento de la relación paterno-filial quedará dificultado por mor del mayor tiempo pasado, y la desvinculación afectiva que ya existe , acabará siendo definitiva e irremediable. No existe, pues no se ha probado, riesgo efectivo para el menor , ni se atisba el perjuicio que puede suponer el inicio de las comunicaciones, moduladas a la situación de privación de libertad del padre, aun cuando no por ello no deban adaptarse especiales cautelas , cuando del régimen de comunicaciones, se pase al de los contactos , una vez el padre haya cumplido su condena o pueda disfrutar de permisos penitenciarios. Y es que si bien, y como apunta el apelante, los centros penitenciarios disponen de espacios destinados a las comunicaciones, no debemos olvidar que el menor padece un trastorno de espectro autista, y se desconoce el impacto que el inicio de los contactos puede suponer para el menor en un entorno no supervisado por especialistas . El Informe del Centro de Desarrollo Infantil y Atención Precoz de Tarragona que obra en las actuaciones detalla que el menor es muy inquieto, y con un alto grado de actividad motriz, con rigidez conducta y con un patrón de intereses restringidos. Muestra obsesiones y rituales, presenta asimismo inestabilidad emocional y puede llegar a a autoagredirse cuando las cosas no salen como tenía pensado. Esta diagnóstico del menor y sus especiales dificultades exigen ponderar adecuadamente su interés, y someter los contactos , no solo a la supervisión adecuada , sino al debido control para valorar con elementos seguros y objetivos, la repercusión que en el menor puede tener la introducción de la figura paterna.

Por ello, y a fin de dar inicio a la relación entre padre e hijo , el apelante podrá comunicarse con su hijo vía telefónica, postal o por cualquier medio telemático, tres veces a la semana , en horario adecuado a las necesidades del menor, en el caso de los dos últimos tipos de comunicación, y de forma adecuada en cuanto a su duración, a las dificultades que a nivel comunicativo presenta Jon , pues éste, no se olvide, no mantiene una conversación recíproca, de modo que el progenitor deberá sopesar debidamente aquellos factores y no presentar como incumplimientos lo que en numerosas ocasiones no sean más que dificultades de interacción .

Una vez que el demandado salga de prisión, o si disfrutara de permisos penitenciarios, las visitas tendrán lugar, en sábados alternos, en el Punto de Encuentro, bajo la presencia de especialistas que deberán analizar el desarrollo y progresión de las mismas. La supervisión de las visitas permitirá, comprobar las interacciones, la facilidad de relación, las habilidades parentales del apelante, y en especial la reacción del menor ante la figura paterna. Este sistema de visitas supervisadas podrá ser modificado a la vista de los informes de seguimiento que realicen los técnicos del punto de encuentro, tal y como establece la Disposición Adicional 7ª del Libro II del Código Civil de Catalunya, pues a los responsables del punto de encuentro familiar les corresponde presentar a la autoridad judicial un informe de seguimiento cada tres meses o, sin esperar a la finalización del plazo, siempre que sea preciso y deben proponer la modificación de la modalidad de intervención si aprecian que concurren circunstancias que lo aconsejan y, asimismo, deben proponer al juzgado el cese de la medida si entienden que la relación que pretende garantizarse puede ser perjudicial para el menor.

2. El importe de la pensión alimenticia.

Objeta el apelante el importe fijado en la sentencia como cuantía de la pensión , y solicita su rebaja a 100 euros mensuales .

El motivo se desestima.

El demandado-apelante se encuentra en prisión, de lo que resulta que tiene el mismo sus necesidades cubiertas, y en cuanto al importe de la pensión fijada en la sentencia , ésta realiza adecuadamente el juicio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante. El apelante percibe 400 euros y los ingresos de la madre se cifran en la sentencia en unos 600 euros. Tales ingresos son limitados, y las ayudas económicas a las que alude el apelante, y que ha recibido el núcleo familiar, -según el informe del Consell Comarcal, el núcleo familiar ha contado con soporte a través de ayuda de alimentos municipales y becas de guardería-, no hace sino confirmar la necesidad alimenticia del hijo, por lo que el importe fijado debe mantenerse .



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer condena en costas .

ex art.398 de la LEC .

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio ,representado por el Procurador D. José Román Gómez, contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2018 , en los autos de procedimiento de guarda y custodia nº 410/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , revocamos en parte dicha sentencia y en consecuencia acordamos fijar un régimen de comunicaciones y visitas del menor con su padre, del siguiente modo: el apelante podrá comunicarse con su hijo vía telefónica, postal o por cualquier medio telemático , tres veces a la semana , en horario adecuado a las necesidades del menor, en el caso de los dos últimos tipos de comunicación, y de forma adecuada en cuanto a su duración, a las dificultades que a nivel comunicativo presenta el menor. Una vez que el padre salga de prisión, o si disfrutara de permisos penitenciarios , las visitas tendrán lugar, en sábados alternos, en el Punto de Encuentro, bajo la presencia de especialistas que deberán analizar el desarrollo y progresión de las mismas.Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de ese recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.