Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 314/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000314/2018
NIG: 3802641120160003334
Resolución:Sentencia 000079/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000527/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Primitivo ; Abogado: Sonja Susanne Gabi Schmitz Geb Ahlert; Procurador: Lucia Gonzalez
Tabares
Apelante: Elsa ; Abogado: Rafael Vasco Oliveras; Procurador: Juan Pedro Gonzalez Martin
SENTENCIA
Rollo nº 314/2018
Autos nº 527/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Iltm@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso n.º
527/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Primitivo , representado por la Procuradora D.ª Lucía González Tabares, y asistido por la Letrada D.ª Sonja
Susanne Gabi Schmitz Geb Ahlert, contra D.ª Elsa , representado por la Procuradora D. Juan Pedro González
Martín, y asistido por el Letrado D. Rafael Vasco Oliveras; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Carolina Gutiérrez Segovia, dictó sentencia el 6 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador, en nombre y representación de DON Primitivo contra DOÑA Elsa debo acordar: 1. La disolución del matrimonio por divorcio.

2. LA GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores habidos en el matrimonio, habrá de corresponder a la madre, DOÑA Elsa , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

3. EL RÉGIMEN DE VISITAS del progenitor no custodio con los menores será el siguiente: -Visitas intersemanales: el padre podrá disfrutar de los menores dos días en semana a elección del progenitor no custodio y en atención a la disponibilidad y horarios del mismo y a las actividades de los menores, desde la salida del colegio/instituto hasta el día siguiente a la entrada del colegio/ instituto.

-Fines de semana alternos: el padre podrá disfrutar de la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 13.30 horas y hasta el domingo las 20:00 horas debiendo el padre recoger a los menores en el colegio y entregarla los domingos en el domicilio materno. Para el caso de que fuera día fiesta o puente unido al fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiere ese fin de semana.

En relación a los períodos vacacionales de verano, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen las partes sobre los períodos a disfrutar. A estos efectos, se considerarán períodos de vacaciones escolares de verano los períodos, en que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre, los menores quedaran libres de las estancias en campamentos, viajes de estudios al extranjero o actividades similares. Para el supuesto de desavenencia, corresponderá la primera mitad a la madre los años pares y los impares al padre.

Durante los períodos vacacionales de navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y el otro del 31 diciembre al 7 de enero. Los años pares los menores pasarán el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario. En todo caso, las entregas y recogidas del menor se producirán en el domicilio materno.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa y Carnavales, se dividirán en dos períodos, eligiendo en caso de discrepancia los años pares para la madre y los impares el padre.

Durante los períodos establecidos por vacaciones de verano, navidad, semana santa y carnavales, se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana fijada anteriormente.

Respecto a los días de cumpleaños y santo del menor, ambos cónyuges acuerdan que disfrutarán conjuntamente con los hijos celebraciones. Para el caso de que alguno de ellos no deseara la celebración conjunta, y la festividad coincidiera con un fin de semana o día festivo, los menores estarán con el progenitor al que en esas fechas le corresponda el régimen de visitas hasta las 16:30 horas y con el otro desde dicha hora y hasta las 20:00 horas. Si la festividad, coincidiera en día entre semana, le corresponderá estar con los hijos a cada progenitor de forma alternativa, pudiendo el otro cónyuge pasar a visitar a los hijos durante tres horas, recogiéndolo en el domicilio materno y reintegrándolo en el mismo. Si no llegaran los progenitores al acuerdo respecto al horario se establece de 17:00 a 20:00 horas.

En cuanto a los días de cumpleaños de los progenitores, fiesta del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, los menores pasarán el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el período de visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá dicho día a favor del otro para que los hijos puedan disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

El progenitor que conviva en ese momento con los menores facilitará la comunicación diaria con el padre o la madre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de los menores, estableciéndose como hora límite las 20:00 horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los períodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éste diariamente de forma telemática, epistolar, electrónica o audiovisual.

Ambos progenitores se comprometerán a comunicar al otro durante los períodos vacacionales, el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono.

En el caso de que los menores se encontraren enfermos o accidentados sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor al que no le correspondiera en ese momento, podrá visitarlos conforme al acuerdo que establezcan los cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo, dicho progenitor podrá visitar a los hijos, en el domicilio donde se encuentren, días alternos de 17:00 a 20:00 horas.

4. EL USO Y DISFRUTE de la vivienda familiar y su ajuar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , se atribuye a Doña Elsa y a sus hijos menores con los cuales convive.

5. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS se fija en la cantidad de 200 euros mensuales (para cada hijo). La pensión deberá ingresarla DON Primitivo en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que a tal efecto deberá facilitarle la madre de los menores. La cantidad referida se revalorizará anualmente, el día 1 de enero, conforme al I.P.C. Igualmente deberá pagar el padre el 50% de los gastos extraordinarios referentes a la mejor como pueden ser operaciones no incluidas por la seguridad social o clases de apoyo que pueda necesitar la menor, entre otros.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta Sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación en un plazo de veinte días contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos legalmente, debiendo ser resuelto el mismo por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución calendada se alza el recurso de apelación de la parte demandada, imputando a la tribuna yerro al valorar la prueba e infracción del art. 97 CC , pidiendo pensión compensatoria de 200 euros durante un lustro.



SEGUNDO.- Revisado el caso por la Sala, el recurso no puede progresar por las razones que siguen: Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 'la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor [...]'., y en la STS de 19 de enero de 2010 se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011 ).- En la más moderna STS de 21 de febrero de 2014 el Alto tribunal expone que ya la Sala en su Sentencia de 16 de Julio del 2013 , declaró: -El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. (en este sentido SSTS de 24 noviembre de 2011 , 19 octubre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 o 17 de mayo 2013 .- Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012 , se fijó que: -...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...-.- El derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene por finalidad evitar que la separación, o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los que compartieron suerte una situación de desequilibrio que se reputa injusta, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal el otro, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.- Y que en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Puestos en relación tales extremos, comparte este Tribunal plenamente los razonamientos de la tribuna de instancia, en el sentido de que la parte a la que incumbía el onus probandi no ha acreditado el desequilibrio económico alegado, ni el empeoramiento en su situación anterior al matrimonio: la señora es autónoma; tiene solo 50 años, ninguna enfermedad, cuatro idiomas, trabajo on-line en casa, y experiencia laboral en una multinacional; en los períodos de trabajo en el extranjero, una tercera persona se encargó de los menores.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 LEC , las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa alguna que justifique su no imposición, al ser las cuestiones debatidas de naturaleza estríctamente crematísticas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso alzado:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia pública, lo que, certifico como L.A.J.