Sentencia CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 520/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-18/000491
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2018/0000491
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 520/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 106/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Agapito
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua: JORGE GARIN BRAVO
Recurrido/a / Errekurritua: SEGUROS MAPFRE
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Abogado/a/ Abokatua: LUIS JAVIER SANTAFE MENDEZ
S E N T E N C I A N.º 79/2019
ILTMAS. SRAS.
Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de febrero de dos mil
diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 106/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de Agapito , apelante -
demandante, representado por la procuradora MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendido por
el letrado JORGE GARIN BRAVO, contra SEGUROS MAPFRE, apelado - demandado, representado por el
procurador JESUS FUENTE LAVIN y defendido por el letrado LUIS JAVIER SANTAFE MENDEZ; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
8 de noviembre de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Por la procuradora Doña Teresa Lapresa Villandiego en nombre y representación de Don Agapito contra Mafre España S.A., condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 520/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 26 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Es la parte demandante la que interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia invocando; incongruencia omisiva por no haber resuelto en sentencia sobre la aplicación del factor de corrección sobre la cantidad resultante de los días de curación y que se interesa en un 10%; en relación con las secuelas no se comparte que sea una agravación de artrosis previa sino existencia de la lesión a partir del traumatismo, interesando por ello las puntuaciones que al respecto concretó en su recurso; los días de curación deben prolongarse hasta el alta médica por la Mutua Laboral al tener los periodos de rehabilitación pauta curativa y no meramente paliativa estando acreditadas las mejorías aún cuando leves de la situación que venía padeciendo su defendido; e interpretación incorrecta del art. 20 LCS en referencia a la mora en que incurre la aseguradora, invocando la doctrina del TS para mantener que debe la aseguradora ser sancionada con la imposición de los intereses solicitados.

Cada uno de los motivos vienen desarrollados en el escrito del recurso fundados en errónea valoración de los informes médicos por parte de la juzgadora 'a quo' y explicitando lo que a su entender vienen los peritos médicos a concluir en veracidad de su petición.

Termina solicitando sea estimado el recurso y se estimen todos sus pedimentos de la demanda.



SEGUNDO.- De la congruencia omisiva.

En orden a la incongruencia omisiva alegada, ha de tenerse en cuenta la doctrina emanada de la STS 671/2010, de 26 de octubre , cuando afirma: 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS de 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC nº 824/2006 ). Sólo cabe tildarde incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, RC nº 222/2001 )'.

Por su parte, la STC 165/2008, de 15 de diciembre , dice: 'Forma parte de la jurisprudencia de este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso, constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 de la CE . Hemos dicho al respecto que tal forma de incongruencia, es decir, la llamada la incongruencia omisiva o ex silentio, es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 de la CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2 ( STC 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4; en este mismo sentido, SSTC 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2 ; 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2 ; 138/2007, de 4 de junio , FJ 2); denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4 ; y 4/2006, de 16 de enero , FJ 3)'.

De lo expuesto, no entendemos que se haya incurrido en una infracción del principio procesal invocado con infracción del derecho de derecho fundamental y ello porque la juzgadora viene a resolver cuál controversia suscitan las partes y en concreto la indemnización que corrresponde al demandante por las lesiones derivadas de un accidente de circulación, cuestión distinta es que no se haya pronunciado respecto de una concreta cantidad o concepto, pero la omisión de pronunciamiento sobre ello lo será de desestimación implícita, pero no que incurra en una infracción de derecho fundamental en su vertiente conculcación de tutela efectiva en tanto que ninguna indefensión causará al recurrente quien puede articular, tal y como invoca, vía recurso de apelación, su pretensión.

Dicho lo cual; lo precedente será que por este Tribunal se analice y resuelva la pretensión articulada de motivo de recurso sobre procedencia o improcedencia del factor de corrección interesado y que seguidamente se resolverá.



TERCERO.- Del factor de corrección sobre la cantidad resultante a los días de incapacidad.

Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, Sentencia 198/2016 de 12 Julio 2016, Rec. 298/2016 .

De corrección previsto en el apartado B de la Tabla V, por incapacidad temporal.

Señala la STS de 30 de abril de 2012 , 'la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos, aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%'. Este criterio también se mantiene entre otras por la STS de 20 de julio de 2011 .

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2015 , citando solo la más reciente, 'sí sería procedente aplicar el factor de corrección previsto en el apartado B de la Tabla V y aumentar la indemnización en un el 10%, es decir en 1.175,45 euros, al estar acreditado que percibía ingresos antes del accidente desde el momento que es un hecho no discutido que era titular de un negocio de lavado de coches, pero no que percibiera unos ingresos superiores a 28.758,81 euros, tal y como recoge el apartado B) de la Tabla V del baremo'.

Por tanto, acreditada la edad laboral de la demandante y que percibía ingresos en el momento del accidente, ello es motivo por sí solo suficiente para incrementar la incapacidad temporal con el factor de corrección del 10%...' En punto a este motivo alegado y por lo expuesto resulta estimado en el 10% a aplicar a las cantidades correspondientes por los días de incapacidad.



CUARTO.- De la valoración de la prueba. Dictamen de peritos.

Alegado como motivo del recurso únicamente la errónea valoración dela prueba por parte de la juzgadora 'a quo', debemos recordar y ello sin ánimo de exhaustividad sino como data para entender la metodología que la Sala efectúa para resolver que en orden a la valoración de la prueba en esta sengunda instancia que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Y desde lo enunciado vaya de adelanto que reexaminada la prueba obrante en los autos la sentencia es de total ratificación, siendo que con remisión a los fundamentos que sostiene la sentencia perfectamente desarrollados y ajustados a derecho bastaba para ratificar la sentencia siendo ello admisible en la sentencia se exponen los argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubrey 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

Dictamen de peritos: Debemos recordar que respecto de la valoración de la prueba pericial señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apareciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

El tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ).



QUINTO.- Expuesto lo que antecede, y partiendo de que ha resultado cierto que la artrosis existía previamente al accidente y en la misma zona en que se reflejan las secuelas, resulta evidente que en ningún caso se puede admitir que ésta exista como tal por el accidente (que la causa de su existencia sea la colisión) en tanto que ya estaba la lesión, si bien es cierto que asintomático; y desde tal razonar compartimos la conclusión de la sentencia de estimar que la secuela es un agravamiento de la artrosis previa, tal y como expone al final del párrafo en el que analiza esta cuestión; cierto que efectúa una motivación referida a lo expuesto por la doctora Celia , de que a su entender el traumatismo del accidente pudiera venir a condicionar una progesión de la sintomatología, pero esta referencia, es solo explicativa para su conclusión, de no concreción de existencia de la secuela en los términos que el apelante sostiene que se produce a partir del accidente, sino existencia previa, que el traumatismo provoca su agravación; y desde esta lógica se ratifica la secuela reconocida en la sentencia y la puntuación que a la misma concede.

En lo que respecta a los días de curación, debemos recordar que dicha situación finaliza cuando se consolida o se estabiliza, surge a partir de este momento la secuela, indemnizable como tal,entendemos que a partir de dicho momento es periodo necesario para la estabilización lesional; surgiendo este momento cuando a partir del cual no se produce varación significativa en el estado del paciente, la sintomatología ha alcanzado una naturaleza crónica y los déficits se pueden considerar como definitivos, consolidándose la fase secuelar.

Es decir, la situación de incapacidad temporal es aquella en que el paciente está en proceso curativo, y cuando el proceso curativo se estabiliza, y no da más resultados, si el paciente mantiene los síntomas, aparece la situación médica legal de secuela.

Dicho lo cual; compartimos la tesis del apelante, porque resulta cierto que tras cada uno de los periodos de rehabilitación que se le pautan al demandante, su situación mejora levemente pero lleva a una progresión curativa; y que en todo caso se le diagnosticaron y se prescribieron por su médico no para paliar su dolencia sino para tratar de lograr su curación; esta es la finalidad de remitirle a periodos de rehabilitación y desde esta conclusión, no podemos admitir que estos días invalidantes no fueran periodo curativo y por ello se estimará que los días de curación se extienden hasta el 26 de mayo de 2017 en el que la Dra. Dulce de la Mutua Laboral, sostiene que tiene una mayor movilidad que en los informes emitidos en fecha febrero y abril de 2016 en cuanto se dice que el demandante a fecha 26 de mayo tiene un recorrido de flexión libre de hasta los 2/3, esto es, más del 50% que tenía con anterioridad.

Y en puntuación a estos días se aplicará la cantidad que es fija en el baremo vigente al momento de su curación, 26 de mayo de 2017; en tal sentido, en SSTS de 17 de abril de 2007 , RC nº 2908/2001 y 2598/2002 , fija la doctrina aplicable, luego recogida en SSTS de 9 de julio de 2008 , recurso 1927/2002, de 10 de julio 2008 , RC nº 1634/2002 y 2541/2003, de 23 de julio de 2008 , RC nº 1793/2004, de 18 de septiembre de 2008 , RC n.º 838/2004 , de 30 de octubre de 2008 , RC nº 296/2004 y de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456/2006 que fijan que el momento del accidente determina únicamente el régimen legal aplicable a la determinación del daño, mientras que para la cuantificación de la indemnización hay que atenerse al valor del punto en el momento del alta definitiva.

Incidiendo en que sobre la cantidad resultante se aplicará el porcentaje correspondiente dicho en esta resolución por factor de corrección.



SEXTO.- De los intereses del artículo 20 LCS .

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, Sentencia 495/2013 de 18 Sep. 2013, Rec. 552/2012 .

Esta sentencia que paso a transcribir analiza con detenimiento la evolución juriprudencial en torno a los intereses a imponer a las aseguradoras en razón a las lesiones derivadas en accidente de circulación y las conductas llevadas a cabo por ella; y así razona: 'Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 21/2007, la mora del asegurador venía regulada por el artículo 20 de la Ley 50/80 del Contrato de Seguro (redacción dada por la Ley 30/95 de 8 de noviembre ), cuyo apartado 3º señala que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro (en relación con el artículo 18 de la misma Ley ), mora que sólo se excluye cuando su falta esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable (apartado 8º) y que impone unos intereses especialmente gravosos y que se configuran como una indemnización-sanción. La mora del asegurador en los supuestos de seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de accidentes de vehículos a motor se regulaba por el citado artículo, al que se remitía el art. 9 del Texto Refundido LRCYSCVM 8/2004 (coincidente en lo esencial con lo previsto en la legislación vigente hasta ese momento, recordemos que, en definitiva, esta norma recogió en un texto legal único y armonizado las importantes modificaciones que a lo largo del tiempo había sufrido la normativa en esta materia), con las especialidades o peculiaridades contenidas en el propio precepto, que, resumidamente, hacían referencia a la posibilidad de excluir la mora: (1) no sólo con el pago sino también con la consignación judicial (expediente de consignación: arts. 1811 y ss LEC 1881 en relación con los arts.

1176 y ss CC ) de la indemnización ante el juzgado de primera instancia competente para conocer del proceso que derivase del siniestro, con la posibilidad de que, cuando no pudiera procederse a su exacta valoración, el juez resolviera, sin ulterior recurso y a la vista de las circunstancias del caso y de los informes y dictámenes que precise, sobre la suficiencia o la ampliación de la cantidad consignada; y (2) con la nueva consignación de la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación del inicio del proceso civil que se haya iniciado, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal en el que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o que la consignación realizada en otra forma quede sin efecto. La Ley 21/2007 introduce (art.

7 ) como 'obligación del asegurador' la realización de una 'oferta motivada' que ha de cumplir determinados requisitos y a la que se confiere especial trascendencia a los efectos de mora; en consecuencia en la actualidad la mora del asegurador sigue estando regulada por el art. 20 LCS con las peculiaridades previstas en el art. 9 LRCYSCVM, artículo que se ha visto modificado por la incidencia d la previsión de dicha obligación; obligación cuya importancia ha querido resaltar el legislador al derivar de su incumplimiento no sólo una sanción civil (el especial interés moratorio del art. 20) sino también una sanción administrativa. Esta modificación de carácter legal necesaria para trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva Comunitaria 2005/14/CE y tiene como finalidad, según el propio Preámbulo de la Ley, avanzar tanto en la vertiente social del seguro como en su dimensión económica, tendiendo a 'mejorar la protección a las víctimas y a los asegurados'.

La experiencia jurisprudencial nos muestra que la aplicación del art. 20 ha originado una abundante litigiosidad y, paralelamente, una importante diversidad de posturas en la interpretación y aplicación del mismo, incluso ciñéndonos a la jurisprudencia del TS que en esta materia presenta una constante evolución. En la más reciente línea de interpretación procede citar la STS de 30 de junio de 2009 que afirma que 'como resumen, la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 20 LCS ha evolucionado, en no poco paralelismo con su doctrina sobre el art. 1108 CC superadora del principio 'in iliquidis non fit mora', hacia un mayor rigor para con las compañías de seguros, dando por sentado que la regla general es la indemnización por mora y que sólo excepcionalmente se exonerará de la misma a la aseguradora que, como se desprende de la norma, pruebe que no pagó por causa justificada o que no le era imputable, pues como señala la sentencia de 4 de junio de 2007 (rec. 3191/00 ), con cita de otras muchas, la propia existencia del proceso no puede tomarse como excusa para no pagar. En definitiva, la jurisprudencia tiende a impedir que 'se use el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados'. También procede citar, al recoger de una manera ilustrativa y concreta la actual postura del Tribunal Supremo, la STS de 10 de diciembre de 2008 (en el mismo sentido se habían pronunciado ya las SS de 15 de mayo de 2008 , 11 y 19 de septiembre de 2008 , y se reitera entre otras en las de 6 y 15 de julio de 2009 ), que declara 'la más moderna jurisprudencia es expresiva del rigor con que se aplica la regla, apreciando limitadamente la existencia de causa justificada en función de las circunstancias de cada caso con el objeto de lograr el cumplimiento de la finalidad de la norma -propiciar el oportuno cumplimiento de la obligación por parte de las compañías de seguro y lograr el pronto y adecuado resarcimiento del perjudicado-, siempre atenta a las consecuencias económicas y de toda índole que se derivan de la aplicación rigurosa del precepto. Se trata de limitar la justificación del retraso en el cumplimiento de la obligación de pago -o consignación- de la indemnización en los casos en que la conducta de la aseguradora muestre visos de razonabilidad, lo que supone realizar una valoración ex post de su conducta con arreglo a un canon de razonabilidad en función de las circunstancias de cada supuesto, sin erigir en ningún caso la existencia del proceso en sí misma como causa de justificación'. La misma sentencia, a propósito de la causa justificada que excluye la mora de la aseguradora y sus efectos, en los términos previstos en la regla 8ª del art. 20, señala que 'dentro del casuismo en el que se ha interpretado y aplicado la aludida regla, siempre con el referente del carácter sancionador con el que se regula el recargo por mora de la aseguradora en el repetido precepto, la jurisprudencia ha considerado como causa justificada excluyente de sus consecuencias la polémica o la discusión acerca de la existencia del siniestro o sobre sus causas - Sentencias de 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo , 9 de junio y 12 de septiembre de 2006 y 11 de junio de 2007 -, así como sobre la cobertura del evento por la póliza de seguro - Sentencias de 11 de marzo de 2002 y 22 de octubre de 2004 -, llegando incluso a buscar elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada - Sentencia de 21 de diciembre de 2007 -'.

En la misma línea, y por las mismas razones, se ha modulado el rigor de la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora' (que se traduce en la imposibilidad de apreciar los efectos de la mora en los casos de iliquidez de la deuda) habiéndose considerado que 'el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva, del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad del asegurado. En definitiva, no se trata -como dice la Sentencia de 11 de octubre de 2007 , recogiendo los términos de otras anteriores- de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o, en su aspecto positivo, de un derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor. De ahí que no sea decisiva, de cara a resolver acerca de la imposición de la indemnización por mora, la existencia de una diferencia entre la cantidad solicitada en la demanda y la finalmente concedida por la sentencia -salvo los casos en que, como se ha dicho, la reclamación fuera exagerada-, ni, consiguientemente, que aquella se hubiese visto minorada como consecuencia de la apreciación de la concurrencia de culpa del propio perjudicado en la producción del resultado lesivo' ( S. de 10 de octubre de 2008 ).

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 21/2007 la jurisprudencia de los tribunales era unánime al negar efectos vinculantes tanto a los ofrecimientos llevados a cabo por la aseguradora como incluso a las consignaciones judiciales efectuadas. Así el propio Tribunal Supremo (S. de 13 de marzo de 2008 ) dice que no puede atribuirse a una oferta de acuerdo amistoso, no aceptada, ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto propio, en tanto que no 'causa estado' definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor; en definitiva, se trata de ofrecimientos efectuados en el marco de una negociación para alcanzar una transacción en evitación de un pleito, en la que, por definición, las partes dan, prometen o retienen cada una alguna cosa ( art. 1809 CC ), y que por tanto, su efecto se limita a la consecución de ésta. En el mismo sentido se ha negado tal carácter a las consignaciones que se hacen al amparo del art. 20 LCS por cuanto las mismas tienen un carácter meramente cautelar, tendente únicamente a evitar la imposición del interés sancionador por mora.

Pero la Ley 21/2007 introduce (art. 7 ) como obligación del asegurador la realización de una 'oferta motivada' que ha de cumplir determinados requisitos y a la que confiere especial trascendencia a los efectos de mora.

Así el artículo 7.2 del Texto Refundido (en su redacción dada por el apartado siete del artículo primero de la Ley 21/2007, de 11 de julio , por la que se modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el R.D. Legislativo 6/2004, de 29 de octubre ) establece que en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado el asegurador deberá (término imperativo) presentar una oferta motivada, en los supuestos y con los requisitos establecidos en el propio precepto; el incumplimiento de esta obligación constituirá una infracción administrativa sancionable y comportará que se devenguen intereses de demora conforme a lo previsto en el art. 9 del propio texto legal. El propio art. 7.2 dispone que 'el asegurador deberá observar desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización'. Por tanto, manifestada por el perjudicado su voluntad de reclamar, resulta indudable el conocimiento de la existencia del siniestro por parte de la aseguradora por lo que ésta deberá llevar a cabo, con la diligencia que dicho precepto le impone, todas las gestiones necesarias para poder presentar en el oportuno plazo de tres meses la oferta motivada a la que le obliga la existencia de aquella manifestación.

Asimismo el art. 9 a) del Texto Refundido establece que no se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajuste a lo previsto en el art. 7.3. Correlativamente el tercer párrafo del art. 7.2 dispone que 'transcurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuere imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el art. 9 de esta ley '. Así pues, para excluir el devengo de intereses en los supuestos en que se entienda acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, el asegurador deberá presentar una oferta motivada válida, es decir, en plazo (tres meses a contar desde la recepción -dies a quo- de la reclamación) y con el contenido y requisitos del art. 7.3 (en esencia, propuesta de indemnización por daños y lesiones de forma separada para unos y otras, detalle de los informes, documentos e informaciones de que se disponga para efectuar la valoración identificándose detalladamente en los que se ha basado para calcular de forma precisa la indemnización, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo y la advertencia de que el pago del importe no se condiciona a la renuncia del perjudicado al ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle; en este primer momento la consignación de la cantidad ofrecida es facultativa). La falta de cualquiera de estos requisitos comportará la ineficacia de la oferta a los efectos de evitar el pago de intereses.

En los supuestos en que el asegurador considere que no puede acreditarse la responsabilidad o no puede cuantificarse el daño o que existe algún otro motivo de rechazo 'deberá' (nuevamente término imperativo) dar una respuesta motivada. En consecuencia, la apreciación de la causa justificada o no imputable al asegurador que evite el devengo de intereses por la falta de oferta motivada, viene mediatizada por la efectiva existencia de esta respuesta motivada, de manera que de faltar una y otra no se evitarán éstos y sólo en supuestos muy excepcionales cabrá la concurrencia de una causa justificada o no imputable al asegurador, lo que habrá de ser valorado caso por caso, en función de la doctrina jurisprudencial expuesta.

En relación a los supuestos en que la aseguradora considere que no puede efectuar una oferta motivada y dé una 'respuesta motivada', será preciso, en cualquier caso y para que la existencia de ésta sea relevante a los efectos de evitar intereses, que ésta, que ha de efectuarse en el mismo plazo, reúna los requisitos del apartado 4 del art. 7, a saber, que se indique el motivo que impide efectuar la oferta de indemnización, especificando las causas que justifiquen el rechazo, conteniendo desglosada y detalladamente los documentos e informes que acrediten las razones de la aseguradora para no dar la oferta motivada y se incluya la mención a que no se requiere aceptación o rechazo expreso por el perjudicado y que no afecta al ejercicio de cualesquiera acciones que puedan corresponderle para hacer valer sus derechos. La existencia de esta respuesta motivada no excluye por sí sola el devengo de intereses sino que el rechazo deberá responder asimismo a una causa justificada (puesto que igualmente 'falta' la oferta motivada), causa justificada que deberá valorarse aplicando los parámetros de razonabilidad jurisprudencialmente exigidos. Cuestión distinta son los supuestos en que la respuesta motivada se da porque no se haya podido cuantificar el daño (por ejemplo cuando la curación de las lesiones, y, por tanto, la posibilidad de establecer las secuelas sea superior al plazo de tres meses). En estos supuestos el art. 18 del Reglamento establece que la respuesta motivada deberá, además del contenido establecido en el art. 7.4, incluir: (1) La referencia a los pagos a cuenta o pagos parciales anticipados a cuenta de la indemnización resultante final (ello ha de ser puesto en relación con el art.

9, b). (2) El compromiso de la entidad aseguradora de presentar oferta motivada de indemnización tan pronto se hayan cuantificado los daños. Y (3) El compromiso de la entidad aseguradora de informar motivadamente de la situación de siniestro cada dos meses desde el envío de la respuesta motivada y hasta que se efectúe la oferta motivada de indemnización. Este precepto impone, pues, que en tales casos exista una respuesta motivada y difiere la presentación de la oferta motivada al momento en que el daño pueda ser cuantificado, imponiendo a la aseguradora un seguimiento bimensual. El incumplimiento de este proceso dará lugar al devengo de intereses. De observarse estos requisitos, una vez presentada la oferta motivada, ésta tendrá el mismo trato y efectos previstos en el art. 7 y 9 del Texto Refundido.

Asimismo el art. 7.2 en su párrafo tercero dice que 'igualmente se devengarán intereses de demora en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no haya sido satisfecha en el plazo de 5 días o no se haya consignado para el pago la cantidad ofrecida'. Así pues, puesto en relación este precepto con el art. 9 y con la regulación introducida en el artículo 16 del Reglamento, que completa lo anterior, se ha de concluir que para evitar el devengo de intereses no basta la presentación de una oferta motivada válida, sino que es preciso proceder al pago o consignación en pago de las cantidades ofrecidas en los términos indicados en dichos preceptos. Así podemos distinguir, cuando se ha presentado una oferta motivada, los siguientes supuestos: a) que el perjudicado acepte, siquiera sea a cuenta de una deuda mayor, la suma ofrecida, con lo que la aseguradora deberá satisfacerle esta suma o consignarla en pago en el plazo de 5 días; b) que el perjudicado no la acepte, en cuyo caso, la aseguradora deberá consignar las cuantías indemnizatorias reconocidas en el mismo plazo de 5 días. En ambos casos la falta de pago o consignación comportará el devengo de intereses; y c) que el perjudicado no se pronuncie sobre su aceptación o rechazo, sí excluye de por sí el devengo de intereses.

Finalmente el art. 9 a) del Texto Refundido, tras establecer con carácter general que no se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado una oferta motivada válida, añade en su segundo párrafo que 'la falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada'; esta previsión se ratifica en el art. 16 del Reglamento que completa las previsiones del art. 9 a), al señalar que a los efectos de este precepto no se producirá el devengo de intereses 'en cuanto a la cantidad ofrecida'. Hasta ahora el art. 20 LCS determinaba los supuestos en que el deudor incurría en mora (ap. 3º) y fija, con expresa exclusión de lo dispuesto en el art. 1108 CC y 921 LEC 1881 (ap.

10º), un elevado interés (ap. 4º) que cumple una finalidad no sólo indemnizatoria sino también sancionadora; correlativamente a las normas generales, de concurrir las circunstancias que excluían la mora (impago por causa justificada o que no le fuera imputable), no había lugar a la indemnización, ni, por tanto, al pago de los intereses moratorios establecidos. Con la nueva regulación sólo se excluye la mora respecto de las cantidades que han sido oportunamente ofertadas y consignadas.

En conclusión, la reforma introducida por la Ley 21/2007 ha supuesto la modificación del momento y circunstancias en que, en los supuestos de reclamación de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor en el ámbito del seguro obligatorio, el asegurador incurre en mora. Así mientras la regla general en el contrato de seguro sigue siendo la prevista en el art. 20 apartado 3 º y 8º LCS , en los supuestos de accidente de circulación el devengo de intereses moratorios y la obligación del asegurador de abonarlos se darán en los plazos, casos y por las cuantías establecidas en los arts. 7 y 9 del Texto Refundido y 16 a 18 del Reglamento.'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso, esta Sala estima que en este caso es procedente la ratificación de la exoneración de los intereses y ello porque tras recibir el alta médica el demandante, es la aseguradora quien envía la oferta motivada (julio 2017) y ello claramente ante el seguimiento de la evolución del paciente, advirtiendo que precisamente es la propia recurrente quien sostiene que su estabilización no surge sino hasta finalización del periodo de rehabilitación, por lo que su postura de instar que concurrieron más días en su curación conlleva a que se estime que la conducta desarrollada por la aseguradora se acomoda a las disposiciones legales y que en este caso sí se aprecia concurren para en su caso no ser sancionable la aseguradora.

SÉPTIMO.- Estimando en parte el recurso de apelación, no se efectúa expresa imposición de las costas.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con Estimación en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de noviembre de 2018 en Procedimiento Ordinario nº 106/2018 por Agapito contra SEGUROS MAPFRE, Debemos revocar como revocamos parcialmente la resolución recurrida y se estima que el periodo de curación llega hasta el día 26 de mayo de 2017, debiendo ser indemnizable cada día por la cantidad que se establece en el baremo vigente a dicho momento, y debiendo aplicarse el 10% del factor de corrección; en lo demás se ratifica la sentencia y sin imposición de costas del recurso.

Devuélvase a Agapito el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 520 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.