Sentencia CIVIL Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 807/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00079/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2019 0001836
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000807 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000174 /2019
Recurrente: Andrés
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: Mª EUGENIA HIDALGO NIETO
Recurrido: Mariola , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA,
Abogado: SANTIAGO ANTONIO LEON ESCOBEDO,
SENTENCIA núm. 79/2020
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 174/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 8 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 807/2019, en los que

aparece como parte apelante, D. Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina
González Pérez, asistido por la Abogada Dña. Mª Eugenia Hidalgo Nieto, y como parte apelada, Dña. Mariola
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Consolación González Prada, asistido por el
Abogado D. Santiago Antonio León Escobedo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en
la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contencioso formulada por Don Andrés contra Doña Mariola , debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las medidas definitivas siguientes: 1.- Se atribuye a la madre Doña Mariola la guarda y custodia de la hija menor de edad, Sonia , nacida el NUM000 de 2008; y siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Don Andrés , que se desenvolverá según el acuerdo a que lleguen los progenitores en cada momento. En su defecto, o en caso de discrepancia, será el siguiente: El padre podrá tener a su hija en su compañía en fines de semana alternos, de viernes a domingo.

La recogida se efectuará a la salida del colegio, o a las 14:30 horas en el domicilio materno, si no fuera lectivo.

La entrega se efectuará en el domicilio materno, a las 20:00 horas del domingo.

Asimismo, el padre podrá visitar a su hija un día a la semana (día que la menor no tenga actividades extraescolares), desde la salida del colegio, o desde las 14:30 si no fuera lectivo, hasta las 20:00 horas, entregando a la niña en el domicilio materno.

Las vacaciones se disfrutarán por mitad: En verano, los meses de julio y agosto, por periodos quincenales alternos, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre los impares.

Los periodos no lectivos de los meses de junio y septiembre se rotarán entre ambos progenitores, permaneciendo la menor en junio con el progenitor que no la tenga en su compañía durante la primera quincena de julio; en septiembre la menor estará con el progenitor que no la haya tenido en su compañía durante la segunda quincena de agosto.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad, escogiendo el padre la mitad a disfrutar los años impares y la madre los pares.

Ambos cónyuges podrán disfrutar conjuntamente con su hija los días de cumpleaños y santo de Sonia . En caso de surgir desacuerdo, la menor estará con el progenitor a quien toque la visita hasta las 17:00 horas y con el otro, desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas.

El día del Padre, el de la Madre, los cumpleaños y santos de los progenitores, Sonia permanecerá con aquel a quien corresponda la celebración, con independencia del régimen de visitas.

Ambos progenitores han de facilitar la comunicación de la menor con el otro; igualmente deben comunicarse cualquier incidencia escolar, personal o enfermedad de su hija, así como el lugar donde se encuentre la menor y un teléfono de contacto, en cualquier caso.

Si la menor se encuentra enferma o accidentada, el progenitor que no la tenga en su compañía podrá visitarla.

Igualmente, los progenitores se comunicarán cualquier cambio de lugar de residencia, o cualquier otra incidencia que pudiera repercutir en su relación con la niña.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

El régimen establecido lo es siempre a falta de acuerdo de los padres, por lo que la flexibilidad y su correcto cumplimiento dependen de la buena voluntad de los progenitores, teniendo siempre en consideración el interés de la menor.

El padre o la madre podrán comunicarse con su hija menor en todo momento cuando se encuentre en compañía del otro progenitor. Por tanto, los progenitores habrán de favorecer y facilitar la comunicación diaria, sea telefónica o por cualquier otro medio audiovisual (vía Internet, whatsapp, skype o similar) entre la menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre, siempre que no se realice en horas intempestivas, de estudio o descanso de aquélla.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo de Don Andrés la cantidad de 350 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados en la cuenta bancaria que señale la madre, dentro de los diez primeros días de cada mes. La cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo, público o privado, que en el futuro lo sustituya, llevándose a cabo la primera actualización el próximo 1 de enero de 2020.

4.- Los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo comprendidos entre ellos los que tengan un origen médico o farmacéutico, no cubiertos por la Seguridad Social, dentista, ortodoncia, clases particulares, y cualquier otro no previsto que tenga ese carácter, serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores, y siempre a salvo de los casos de urgencia, previa comunicación de su necesidad al otro progenitor y justificación documental de su importe.

- Se atribuye a la hija del matrimonio y a Doña Mariola el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal y del ajuar doméstico, así como de una plaza de garaje, atribuyéndose el uso de la otra plaza de garaje a Don Andrés .

6.- Se fija como pensión compensatoria a favor de Doña Mariola y a cargo del Sr. Andrés la cantidad de 100 euros mensuales, durante un período de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados en la cuenta bancaria que señale la demandada, dentro de los diez primeros días de cada mes. La cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo, público o privado, que en el futuro lo sustituya, llevándose a cabo el primer pago el mes de noviembre de 2019 y la primera actualización el próximo 1 de enero de 2020.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Andrés , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de febrero del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto tiene un único motivo referido a la pensión compensatoria que la recurrida concede con base en el artículo 97 del CC, por 100 euros y 1 año, motivo que la parte apelante aduce con apoyo en la inexistencia de desequilibrio reconocida por la parte contraria en el convenio que ambas firmaron -si bien no se llegó a validar judicialmente- en fecha 27 de abril de 2018, estipulación 6ª, que la apelada pretende hacer valer, hasta el punto de solicitar como primera medida en su contestación, su plena ratificación en el conjunto de medidas adoptadas.



SEGUNDO.- Ciertamente el convenio contempla numerosas medidas pertenecientes al derecho dispositivo de la partes, como son las relativas a la distribución de fondos del activo ganancial, donde rige la autonomía de voluntad ( SS TS 19 octubre 2015 y 6 junio de 2019), que se han ejecutado al menos en parte extrajudicialmente tras su firma, señala la citada estipulación 6ª lo siguiente: siendo los cónyuges independientes económicamente y viviendo de sus propios ingresos, no procede fijar pensión compensatoria; declaración expresa que produce eficacia jurídica e impide el reconocimiento del derecho ahora discutido, que reconoce sin embargo la sentencia, la cual ha de revocarse en este punto, produciéndose además la desvinculación económica entre las partes tras su firma para paliar el supuesto desequilibrio, pues el actor todos los meses ingresaba una pensión de alimentos para su hija en cuantía ligeramente inferior a la convenida, sin dar cantidad alguna a la demandada. En relación con la eficacia de lo convenido, esta Sala sentencia de 20 de noviembre de 2018 y en sentencias de 4 de noviembre de 2015 y 18 de diciembre de 2013 ya señaló que el hecho de que el Convenio no homologado judicialmente carezca de eficacia jurídica en lo que se refiere a las materias indisponibles para las partes, no impide que pueda tener eficacia probatoria, como forma de acreditar cual pudo ser el deseo o voluntad de los progenitores a la hora de regular su crisis convivencial, pero es que, además, en dichas resoluciones se recoge la conocida jurisprudencia con arreglo a la cual «...los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 ). En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 31 de marzo de 2011 señala que 'La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.C .'. Por tanto, como se repite en la jurisprudencia y en la propia la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial. En la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2015 se vino a aplicar esta doctrina en un supuesto de reclamación de alimentos a favor de hijos menores, sosteniendo la exigibilidad de lo convenido al respecto, pese a tratarse de materia no disponible entre los progenitores, en la medida en que ello redundaba en interés del menor. Doctrina que ha sido confirmada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018.



TERCERO.- Con arreglo a esta doctrina el contenido de la estipulación debe considerarse eficaz, respondiendo además al hecho real de que cada parte cuenta con sus respectivos ingresos y actividad profesional, sin que pueda estimarse aprobada, como se alega en el recurso, que la renuncia a la pensión lo fuese como compensación a la percepción por la esposa de parte de las cantidades ingresadas en la cuenta conjunta que correspondían a una indemnización privativa de aquel, en primer lugar por cuanto dicho alegato aparece formulado extemporáneamente en la vista de primera instancia y en el recurso, pero no al contestar a la demanda sobre la petición del actor de que no se fije pensión compensatoria, toda vez que en la contestación la argumentación de la parte se basó en defender el convenio y por tanto la improcedencia de la pensión y subsidiariamente, su fijación con base en el desequilibrio existente, sin hacer consideración alguna sobre esta supuesta compensación, que tampoco aparece en la redacción literal del convenio, conforme el tenor de la estipulación 6ª trascrita, y finalmente, por cuanto la compensación e indemnización, en la tesis de la parte, ya se ha producido a través de la plena eficacia jurídica de las medidas acordadas en el convenio que indemnizan a la demandada y pertenecen al derecho dispositivo de las partes, que fueron ejecutados libremente por ambas, lo que hace innecesario el establecimiento de la pensión, debiendo revocarse la apelada.



CUARTO.- No se hace declaración en materia de costas, una vez acogido el recurso ( artículo 398 LEC).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Andrés contra la Sentencia de 10 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso núm. 147/2019 y, en su virtud, con revocación parcial de la apelada, se deja sin efecto la pensión compensatoria concedida a la demandada, manteniendo el resto de e sus pronunciamientos y sin declaración sobre costas Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.