Sentencia CIVIL Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1256/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1256 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castelló Juicio Ordinario
número 272 de 2018
SENTENCIA NÚM. 79 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día ocho de octubre de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de
1ª Instancia número 1 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
272 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Luisa
Alegre Climent y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Briones Bori, y como apelado, Absara Industrial, S.L.,
representado/a por el/a Procurador/a
1
D/ª. Inés y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Enrique Tirado Rico.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, la demanda interpuesta por ABSARA INDUSTRIAL SL contra BANKIA SA y CONDENO la demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- Bankia en la contratación de la póliza de 21 de mayo de 2008 de swap incumplió sus obligaciones legales de información.

2.- Bankia deberá indemnizar a la demandante en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (193.198'16 €), mas interés legal desde la interposición de la demanda. 3.- Con imposición de costas procesales a la demandada Bankia SA.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda con imposición de costas y todos los pronunciamientos favorables. Por un Otrosí Digo solicitaba la práctica de prueba testifical.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de enero de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes. Por Auto de fecha 22 de enero de 2019 se acordó inadmitir la practica de la prueba testifical propuesta por la parte apelante. Y por Providencia de fecha 26 de diciembre de 2019 se señaló para la 2 deliberación y votación del recurso el día 19 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La mercantil Absara Industrial SL formuló demanda frente a Bankia SA, ejercitando la acción de nulidad por error como vicio del consentimiento y la acción de incumplimiento contractual, pidiendo que se declare que en un contrato de swap que las partes suscribieron en fecha 21 de mayo de 2008 la entidad demandada incumplió sus obligaciones de asesoramiento, de información y que prescindió de primar los intereses de la demandante en beneficio de los de Bankia SA, lo que supuso que la actora haya contratado con error como vicio del consentimiento, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 193.198,16 €, como daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, más los intereses legales desde que se produjo cada uno de los pagos, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas.

La demandada ha comparecido en el procedimiento, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado su desestimación, alegando en primer lugar que la acción de anulabilidad se encontraba caducada cuando se planteó la demanda y afirmando haber cumplido con sus obligaciones y en especial con la de información.

La Sentencia dictada en primera instancia,si bien ha entendido que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encontraba caducada, ha estimado la demanda al apreciar que concurren los requisitos de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones legales de información, y ha condenado a la demandada abonar a la actora la cantidad de 193.198,16 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, imponiendo expresamente el pago de las costas de la instancia a esa parte demandada.

3 Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia SA, en el que comienza realizando unos antecedentes, analizando la resolución que se apela y los pronunciamientos que se impugnan.

Alega a continuación la existencia de error en la valoración de la prueba, lo que inicia efectuando unas consideraciones sobre la configuración de la segunda instancia como revisión y control de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la primera instancia, y sobre los argumentos empleados al resolver la caducidad de la acción, contenidos en el fundamento de derecho primero.

Entiende incorrecta la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de la demandada y a lo que considera como imposibilidad de apreciar la acción de indemnización por daños y perjuicios, considerando que hay falta de la necesaria motivación en la Sentencia de instancia y error en la valoración de la prueba que realiza, destacando lo que considera como falta de credibilidad y verosimilitud de las declaraciones del testigo Sr. Pablo Jesús . Se refiere además al perfil altamente cualificado del Sr. Estanislao , administrador de Absara, en cuanto a su formación, experiencia y trayectoria profesional, para hacer hincapié por último en la condición de cliente profesional de la sociedad demandante.

También efectúa alegaciones sobre el proceso de negociación precontractual y sobre la correcta comercialización del producto, negando la existencia de asesoramiento en materia de inversión, para referirse a la renuncia al test de idoniedad, entendiendo que no hay ninguna duda de la existencia de entrega de documentación informativa previa y de la presentación del producto con representaciones gráficas y simulaciones, mencionando igualmente lo que considera que es una clara literalidad con que se expresa el contrato de swap impugnado de contrario, y lo que denomina como negada condición de Absara como cliente minorista, para establecer por último las conclusiones en las que afirma que la demandante conoció con anterioridad a su formalización el contenido del contrato swap suscrito, su funcionamiento y, especialmente, sus riesgos, por lo que solicita que se rechace la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Finalmente y en cuanto a las costas de la primera instancia, defiende que concurren serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas a esa parte 4 apelante.



SEGUNDO.- Debemos comenzar el examen del recurso indicando que en el mismo se contiene la relación de una serie de antecedentes que, como en ocasiones anteriores hemos expuesto, resultan prescindibles, como también lo es que se realicen alegaciones sobre la facultad revisora de esta segunda instancia, cuando esto no es algo que haya resultado controvertido. Consideramos que tampoco procedía que se entrara a valorar los argumentos que se exponen en la Sentencia de instancia sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, al haberse estimado dicha caducidad, siendo ésta una cuestión que no ha sido objeto del recurso interpuesto por lo que ha devenido firme, con independencia de cuáles son los argumentos empleados para adoptar esa

Fallo

De esta forma no es hasta la página 16 del recurso cuando se entra a exponer los motivos del mismo referidos a la acción de indemnización de daños y perjuicios, que es la que ha sido acogida en la Sentencia de instancia, oponiendo en primer lugar en el recurso la falta de motivación de la Sentencia, lo que no compartimos que haya tenido lugar.

Procede recordar en esta cuestión la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2006, cuando afirma ' En primer lugar, la motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional y de legalidad ordinaria. En el primer aspecto, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella formularse reparos. ( STC de 23 de abril de 1990 y del TS de 14 de enero de 1991 ), y sin que la exigencia constitucional de motivación imponga ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa.' En el presente supuesto de la lectura de la Sentencia de instancia resulta que se expone de forma pormenorizada los motivos por los que se considera concurrentes los presupuestos de la acción ejercitada que se estima, de forma que no puede considerarse que 5 haya falta de motivación, máxime cuando en el propio recurso de apelación se puede entrar a debatir los diferentes argumentos empleados para ello sin ninguna dificultad para su apreciación.

Cuestión diferente es que estos argumentos no se compartan, que es lo que parece que sucede en este caso, cuando se alega a continuación en el recurso la existencia de error en la valoración de la prueba.

Dicho error en la apreciación de la prueba se fundamenta en el recurso en varios motivos, el primero de los cuales afecta a la declaración de uno de los testigos, D. Pablo Jesús , de cuyo testimonio se niega su credibilidad y verosimilitud.

Se trata de una persona que era empleado de Bankia SA en la fecha en que se llevó cabo la contratación del swap, siendo el gestor de la cuenta de Absara Industrial SL, por lo que su testimonio es relevante ya que conoció como se llevó a cabo ese contrato, siendo propuesto como testigo a instancia de la entidad demandada, de quien dijo que ya no era empleado en el momento de prestar declaración, y aunque es cierto que admitió en la parte final de su intervención que había sido auditor de Absara Industrial SL, esto no supone que no tenga la necesaria credibilidad su testimonio.

Resulta de sus propias manifestaciones que tuvo con anterioridad relación en los términos expuestos con ambas partes, pero no cuando se celebró el juicio y él prestó declaración, y si bien es cierto que al inicio de su intervención dijo que con el personal de Absara tenía la amistad que se puede tener por el trato profesional y después con el trato diario con ellos, fue él quien facilitó ese dato de haber sido auditor también de Absara, sin haber precisado durante cuánto tiempo lo fue, porque no se le preguntó, pero sí matizó que en un principio no lo había dicho porque se le preguntó por si tenía amistad con el personal de esta empresa y que la relación que tuvo con ellos fue profesional.

No apreciamos por ello que se vislumbre ningún intento de ocultar información sobre su relación con las partes, ni que haya incurrido en contradicción alguna, habiendo explicado el testigo de forma espontánea esa relación que tuvo con Absara como auditor, y tampoco se constata que haya intentado con su testimonio beneficiar a una u otra parte.

6 Y desde luego lo que no es admisible es que sea la propia parte que ha solicitado esa prueba testifical la que después intente cuestionar la credibilidad del testigo, cuando pudo conocer previamente su relación con las partes.

Tampoco apreciamos que este testimonio carezca de validez por haber resultado contradictorio con lo que declaró D. Casiano , ya que en ocasiones no fueron estas declaraciones muy diferentes, siendo que en todo caso este último testigo es el que no puede considerarse como imparcial por ser el director de la sucursal bancaria, cargo que continuaba detentando cuando se celebró el juicio, por lo que tiene un indudable vínculo con una de las partes, siendo que además desde el inicio de su declaración reconoció no haber intervenido en la contratación de este swap, de forma que lo que manifestó fue con carácter general y en relación a otros casos en los que él sí había intervenido.

Se refiere a continuación el recurso a lo que denomina como perfil altamente cualificado del Sr. Estanislao , que fue la persona que como administrador de Absara fue quien suscribió el swap objeto de este procedimiento, destacando que es licenciado en económicas y que ha cursado un máster especializado en administración de empresas, que fue lo que él manifestó en el acto del juicio, donde también dijo que desde que acabó sus estudios en el año 1998 se ha dedicado al mundo de la empresa y que estuvo en Absara desde su constitución en el año 2004, siendo el objeto social de esta mercantil, de acuerdo a la documentación aportada con la contestación a la demanda,la de fabricación y comercialización de elementos y equipamientos de baño en cualquier tipo de material.

Podemos recordar lo que esta Sala ya expresó en un supuesto similar en nuestra Sentencia núm. 190 de 30 de mayo de 2014 al referirnos a que ' No se adquiere la experiencia y el acervo en conocimientos financieros de la específica naturaleza que requiere la comprensión plena de una operación de permuta de tipos de interés o swap, en lo que respecta a sus implicaciones, riesgos y eventuales consecuencias por el mero hecho de ser una pequeña empresa inmobiliaria que en ámbito de su actividad social otorgara las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y ampliación y novación de la misma operación que se han traído al proceso y a que ya se refiere la demanda (ver, p.ej., folios 324, 426 y los que les siguen). Ni siquiera porque, aunque no conste en autos, pudiera haber otorgado, como es habitual, pólizas bancarias de préstamo o crédito para la 7 cobertura de operaciones de descuento de efectos comerciales. Son estas operaciones habituales y, puede decirse, básicas por su generalidad en el desenvolvimiento negocial de cualquier empresa con alguna actividad.

Y no por ello se adquiere la pericia en productos financieros que requiere la cabal información del contenido y de los riesgos que comporta un contrato de permuta de tipos de interés'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, debe rechazarse el carácter de experto financiero del administrador de la entidad demandante cuando lo que se conoce es que ha desempeñado su cargo en una actividad empresarial ajena a la contratación de productos de permuta de tipos de interés, como es el que es objeto del presente procedimiento.

Tampoco puede otorgársele ese carácter de experto financiero en los términos expuestos, por ostentar o haber ostentado cargos de representación en otras mercantiles, aunque una de ellas sea la denominada Catarsa Inversiones Simcav SA, en la que era consejero, y cuya actividad es la de inversión colectiva, fondos y entidades financieras similares, ignorando su grado de conocimiento y experiencia en la materia, máxime cuando la otra parte afirma que esa sociedad no se dedica a la contratación de swap y no hay ninguna prueba que demuestre lo contrario, habiendo declarado además el testigo Pablo Jesús que en Bankia SA creía que ese era el primer swap que se firmó, por lo que no puede afirmarse que el administrador de la entidad demandante conociera las características de ese producto y sus riesgos cuando firmó el contrato y tampoco se ha acreditado que esta personatenga un perfil cualificado y amplia experiencia inversora.

La siguiente cuestión que se plantea se refiere a la condición de cliente profesional de Absara, al haberse acompañado con la contestación a la demanda un documento de cambio de categoría MIFID del cliente, personas jurídicas, donde se hace constar que el cliente, acogiéndose a las posibilidades que desarrolla la normativa de la Directiva 39/2004 solicita el cambio de categoría MIFID de minorista a profesional.

En primer lugar cabe destacar que este documento tiene como fecha la del mismo día de la contratación del swap, el 21 de mayo de 2008, por lo que se hizo todo en el mismo momento sin ninguna posibilidad de reflexión y sin que conste que esto haya sido a instancia de la entidad actora, no habiendo demostrado además que concurran los requisitos 8 necesarios exigidos por la norma para que dicho cambio pueda considerarse válido y eficaz.

Así de acuerdo con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007), son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Y empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.

Establece en este sentido el mencionado precepto que en el caso de los empresarios deben reunir individualmente, al menos dos de las siguientes condiciones '1º. que el total de las partidas del activo sean igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.' En el documento que se ha aportado por la parte demandada, donde consta ese cambio de categoría,se incluye un cuestionario con esos presupuestos y el único que se contesta de forma positiva es el referido a que los recursos propios sean iguales o superiores a 2.000.000 €, siendo negativa la respuesta en los demás supuestos, por lo que no se cumple que concurran dos de las condiciones necesarias para tener la condición de profesional.

Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales, se consideran minoristas a tenor de lo establecido el párrafo 4 del mencionado artículo 78 bis, aunque es cierto que pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero ello requiere una adecuada evaluación por parte de la empresa de inversión de su experiencia y conocimientos, que aquí no consta que se hiciera.

Procede de nuevo recordar lo que en esta cuestión dispone el apartado 3 e) de dicho artículo 78 bis, al referirse a que tendrán la consideración de profesionales ' Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. No obstante, en ningún caso se considerará que los clientes que soliciten ser tratados como profesionales poseen unos conocimientos y una experiencia del mercado comparables a las categorías de clientes profesionales enumeradas en las letras 9 a) a d) de este apartado', añadiendo que 'La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos'.

No constando por tanto que se haya efectuado evaluación alguna por la entidad bancaria en los términos expuestos, máxime cuando ese cambio de categoría se hizo en el mismo momento de contratar el swap y no con carácter previo, no procede considerar válida esa renuncia a la clasificación como minorista de la demandante.

Se afirma a continuación que se ha demostrado el proceso de negociación precontractual y la correcta comercialización del producto, negando la existencia de asesoramiento en materia de inversión, para hacer mención igualmente a la renuncia al test de idoniedad.

En cuanto a sí hubo asesoramiento en la contratación en este caso del swap la respuesta ha de ser afirmativa, pudiendo recordar, con cita de la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 26 de enero de 2017 que a su vez menciona la del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2015, que es relevante en este sentido que la iniciativa en la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que es lo que apreciamos que también ha sucedido en este caso, por lo que la intervención de Bankia SA no lo fue como mero comercializador del producto.

Debemos hacer mención para ello a lo que declaró el testigo al que ya nos hemos referido Pablo Jesús cuando explicó que a ellos les llamaron por la mañana para decirles que tenían que hacer ese mismo día esa contratación del swap, lo que supuso que se pusieran en contacto con los clientes a tal fin, por lo que no puede negarse que la iniciativa 10 a estos efectos fuera de la demandada, pero es que incluso el director de la entidad, que también declaró como testigo, dijo que ellos se habían dirigido a empresas que tenían importantes posiciones de activo en Bankia, y que se les ofreció la cobertura de tipo de interés, lo que confirma que la iniciativa en esta contratación fue de la demandada que realizó una labor de asesoramiento.

En relación a la obligación de información y a la documentación informativa previa, dispone el artículo 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Y dice el artículo 73 del Real Decreto 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

Para articular la obtención de dicha información, el artículo 74 del Real Decreto se refiere a la evaluación de la idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo 11 dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis' de la Ley del Mercado de Valores .

Pues bien, la entidad financiera debió informar suficientemente a su cliente y realizar los test de conveniencia y de idoniedad, no eludir esta obligación, como hizo mediante el cambio de categoría a profesional y mediante la renuncia a la realización del test de idoniedad, debiendo haber realizado previamente en los términos expuestos una evaluación del cliente que aquí no consta, habiendo manifestado el administrador de la entidad demandante que a él no se le pasó ningún test.

Pero es que incluso, como señala la otra parte, no se ha aportado ninguna documentación previa y anterior al día en que se firmó el contrato, teniendo todos los documentos que se han aportado esa fecha del día 21 de mayo de 2008, lo que es acorde con lo que declaró el testigo Pablo Jesús , en cuanto dijo todo esto se llevó a cabo entre las 9 y las 12 de la mañana de ese día, sin que pueda exonerarse de esa responsabilidad a la entidad bancaria por el hecho de que el administrador de la sociedad demandante haya reconocido no haber leído la documentación que se le entregó, porque esto no puede eximir a la demandada de haber dado cumplimiento a sus obligaciones legales y haber facilitado la información necesaria y de haber evaluado en debida forma al cliente.

El Sr. Pablo Jesús dijo que ellos no conocían el producto, porque creía recordar que era el primer swap que se firmaba en esa sucursal, por lo que incluso para llevar a cabo la operativa tuvo que venir un compañero que identificó como Pio que dijo que fue quien conocía ese instrumento financiero y quien desde su terminal lo hizo todo, explicando el producto, que sacó todas las hojas en las que estaban las condiciones, añadiendo que era un producto que permitía que un interés que era variable pasara a ser fijo, 12 con liquidaciones trimestrales entre los tipos de mercado y el que se establecía en el contrato, reconociendo que se trataba de un producto muy complejo y que se vendía como muy interesante y beneficioso para el cliente, recordando que se decía que por muy poco te cubres los tipos de intereses, y también dijo que había alguna simulación pero no recordaba en qué términos, pero sí que las instrucciones eran muy claras en cuanto que debían hacerlo ese día.

De esta forma se pudo haber interesado la declaración testifical de la persona que acudió ese día a la oficina y que fue en definitiva quien explicó el producto a fin de que concretara los términos en que lo hizo, lo que no puede ser suplido por la declaración del director de la sucursal que, como ya hemos dicho, admitió desde el primer momento no haber intervenido en ese contrato, por lo que se le preguntó de forma general por el modo de proceder lo que es indiferente para conocer lo sucedido en el caso concreto enjuiciado.

En cuanto a la información que se incluía en el contrato, no puede suplir la necesaria información precontractual, ni puede entenderse como bastante la inclusión en el contrato de una hoja impresa sobre las que se consideran ' preguntas más frecuentes', tales como '¿cuánto me va costar este producto, que comisiones me van a aplicar?', '¿Puedo cancelar anticipadamente la operación?', ¿Cómo se van a producir las liquidaciones de estas operaciones?', '¿Puedo llegar a tener liquidaciones negativas?'.

Ni, desde luego, se cubre la obligación de información al cliente y control sobre su idoneidad incluyendo en el contrato cláusulas predispuestas y redactadas por la entidad demandada sin otra finalidad que la evidente de eludir cualquier responsabilidad por sus déficits de información, máxime cuando incluso en otro de los apartados del contrato, se hace mención de forma contradictoria a que incluso los beneficios pudieran quedar minorados e incluso anulados, lo que es diferente a obtener liquidaciones negativas.

También cabe recordar que se incluyó en el contrato un 'aviso importante' relativo a que el cliente es consciente del riesgo de la operación, que adopta de forma independiente y tras entender y evaluar la decisión de entrar en dicha operación y que tiene la capacidad de evaluar y entender y de hecho ha entendido los términos, condiciones y riesgos de la misma, lo que no puede servir para justificar la falta del test de conveniencia y de idoniedad,ni para que cobre relevancia que se diga que se ha recibido la previa información y que ésta es 13 suficiente.

Se incumplieron, en definitiva, las más elementales obligaciones de información y protección del cliente de la entidad bancaria, máxime cuando la demandante es cliente minorista carente de cualificación en la materia por lo, que siendo acreedor a la máxima protección, el banco no debió sustraer la realización de los test necesarios para su debida evaluación y debió disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba.

Y tampoco resulta admisible que se haga afirmaciones sobre la clara literalidad del contrato, y sobre que su terminología es comprensible, ya que en primer lugar esto no libera al banco de sus obligaciones de información y además la claridad que el contrato puede tener en alguna de sus condiciones no impide la complejidad que presenta en cuanto a las financieras y económicas, debiendo hacer mención en esta cuestión a la prueba pericial que se ha acompañado con la demanda, habiendo sido ratificado el informe aportado en el acto del juicio por los autores del mismo, en cuyas conclusiones establecieron en primer lugar que se trata de un instrumento financiero especialmente complejo, según se dijo en el juicio, en este caso incluso más complejo que un swap que de los que podrían denominarse como habituales, añadiendo que el contrato está diseñado de manera desequilibrada entre las contrapartes, presentando un sesgo favorable para la entidad financiera, y que la elección de un horizonte de tipos de interés a la baja, hizo que las probabilidades de obtener pérdidas por parte del cliente aumentara de forma considerable.

Esto debe ponerse en relación con las liquidaciones practicadas que salvo en el caso de una primera favorable para el cliente por importe de 70,78 €, todas las demás fueron negativas a favor de la entidad bancaria por un montante final de 193.198,16 € hasta la fecha de su cancelación el día 31 de marzo de 2011.

Entendemos por todo ello y en consecuencia que ha sido acertada la decisión adoptada en la primera instancia sin que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba, por lo que procede rechazar el motivo del recurso.



TERCERO.- Finalmente en el último de estos motivos se interesa que en todo caso no se efectúe expresa imposición de costas de la instancia, por la existencia de serias dudas 14 de hecho y de derecho que lo justifican, pero sin haber concretado en qué consisten esas dudas, por lo que entendemos que el motivo del recurso no puede prosperar al haber impuesto de forma correcta las costas de la instancia a la parte demandada aplicando para ello y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el principio de vencimiento objetivo.

Se rechaza por tanto el motivo del recurso lo que supone su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castelló en fecha ocho de octubre de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 272 de 2018, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día 15 siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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