Sentencia CIVIL Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 326/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº 326/19 - AUTOS nº 579/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE DIRECCION000

ASUNTO:GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR.D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.79/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ D. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a trece de marzo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 326/19 - los autos de Guarda y Custodia nº 579/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Doña Raquel contra don Hermenegildo, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25-2-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Doña María del Mar García Perales, en representación de Doña Raquel, contra don Hermenegildo, sobre guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, Jacinto, y en consecuencia se establecen las siguientes medidas:

1.Se atribuye la patria potestaddel hijo menor de edad a ambos progenitores: con el contenido en derechos y obligaciones que según la ley ello implica, debiendo en todo caso sujetarse a las reglas sobre intervención y comunicación preceptiva de ambos progenitores, expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

2.Se atribuye la guarda ycustodiadel hijo, a la madre.

3.Se establece un régimen de estancia y comunicación del progenitor paternorespecto a su hijo del siguiente modo:

Ordinario:El padre podrá estar con el menor en los periodos de descanso de su trabajo que este tenga, durante un número de días que acuerden ambos progenitores, y siempre que avise a la madre con un periodo de antelación prudencial, y en todo caso con tres días de antelación.

Subsidiariamente, acuerdan las partes un periodo de estancia ordinario de: fines de semana alternos, comenzando desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Y un dia entresemana de 15:00 horas a 19:00 horas.

Vacaciones escolares, están de acuerdo las partes en que se distribuyan por mitad entre ambos progenitores.

Subsidiariamente, se fija de oficio un régimen preciso, en protección del interés del menor, para evitar conflictos en la fijación del mismo:

- Vacaciones de Verano: Entendiéndose como periodo vacacional los meses de julio y agosto. Las vacaciones de verano se dividirán en periodos alternos de 15 dias para cada progenitor, que a falta de acuerdo serán elegidos por la madre los años pares y por el padre los impares.

- Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: uno, los días comprendidos entre el 22 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y el otro periodo, desde el 30 de diciembre a las 20:00 hasta el 6 de enero a las 20:00 horas. Los años pares elegirá la madre, el periodo de estancia, y los impares el padre.

- Vacaciones de semana Santa: Se divide la estancia en dos periodos, de estancia que será: desde el viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y la segunda, desde se ultimo día y hora, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

El lugar de entrega y recogida del menor será el que en cada caso sea el domicilio materno, que actualmente se encuentra en PLAZA000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000 (Granada).

Al finalizar el periodo de vacaciones durante el que ha estado suspendido el régimen de visitas ordinario, el fin de semana siguiente en que deba reiniciarse este, comenzará correspondiendo siempre al progenitor que no haya tenido al menor en su compañía en el periodo de vacaciones anterior a dicho fin de semana.

El progenitor que no esté en compañía del menor, se podrá comunicar telefónicamente siempre que sea un horario que no perjudique el descanso o actividades escolares, debiendo el otro progenitor facilitar un teléfono de contacto.

4.Se impone al padre la obligación de contribuir al sostenimiento de su hijo con el abono de una pensión alimenticiade trescientos veinticinco euros (325€) mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, en la cuenta que designe la madre del menor.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo común serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

5.Se atribuye el uso del domicilio que fue familiar, sito en la PLAZA000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000 (Granada), al hijo menor de ambas partes y a la progenitora materna a quien se le ha atribuido la custodia del mismo.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe Recurso de Apelación, que deberá interponerse, en su caso, en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente al de su notificación y que será resuelto por la AUDIENCIA PROVINCIALde Granada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso e impugnó la parte contraria; la parte apelante se opuso a la impugnación; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el demandado se alza contra la sentencia de medidas definitivas sobre el hijo menor nacido de la unión de hecho mantenida entre ambos litigantes, contradiciendo tan solo el pronunciamiento sobre pensión alimenticia a su cargo, que se le impone por cuantía de 325 euros. Considera la sentencia de instancia que los ingresos por nómina, de 2.000 euros incluyendo dietas, deben computarse a efectos de determinación de la capacidad económica del progenitor obligado. Por su parte, el apelante considera, en primer lugar, que las necesidades del hijo no alcanzan a la cuantía señalada; en segundo lugar, que los gastos de alquiler de vivienda para sus necesidades que se ve obligado a soportar disminuyen la cuantía disponible; y, en tercer lugar, que no pueden computarse las cantidades asignadas a dietas, según nómina aportada, ya que vienen a sufragar gastos necesarios e ineludibles, como consecuencia de su profesión de transportista con salidas por semanas al extranjero. Por su parte, la actora impugna la sentencia alegando, en primer lugar, incongruencia, dado que por su representación, a la vista de la contestación a la demanda, se solicitó en el acto de la vista la autorización a la madre para viajar con el hijo menor a Marruecos una vez al año, a los fines de relacionarse con su familia extensa; y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba por lo que respecta a la cuantía de los alimentos, en razón al pacto verbal, al que alude en su demanda, sobre la aportación de la cantidad de 600 euros mensuales por el progenitor para tales fines, según habría de deducirse de las transferencias ordenadas desde la cuenta común a la de la Sra. Raquel, una vez producida la ruptura de la convivencia y según el extracto que se acompaña a la demanda.

SEGUNDO: Que, centrada en tales términos la materia objeto de controversia, y por lo que se refiere a la prestación a alimentos a cargo del apelante, precisamos, en primer lugar, que las necesidades básicas del menor no pueden limitar la cuantía cuando se trata de cumplimiento de la prestación de alimentos debidos por el progenitor ejerciente de la patria potestaD. Pues, como decimos en sentencia de esta misma Sala de 22 de junio de 2018, atendiendo al concepto de necesidad del hijo menor de edad, o incapaz '...consideramos relevante el criterio de la A. Provincial de Pontevedra, Secc. 6ª, al que nos adherimos, seguido en sentencias de 10 de marzo de 2014 y 13 de junio de 2016 , según el cual, 'en relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ' .

A lo cual añadimos nosotros que, como se desprende de lo anterior, el concepto de necesidad del hijo menor de edad, con respecto a la obligación de manutención que concierne al progenitor ejerciente de la patria potestad, no es coincidente con el que reporta el art. 146 del CC , en materia de derecho de alimentos entre parientes. Pues, como no es necesario precisar en mayor detalle, y como proclama amplísima jurisprudencia, la obligación de prestar manutención, propia del deber contemplado por el art. 154.1º del CC , no se limita estrictamente al concepto de mero subsidio, complementado por la disponibilidad de medios del progenitor obligado; sino que atiende a un criterio posibilista, o de optimización, una vez que el deber del progenitor alcanza a la mayor satisfacción de las necesidades del hijo, en la medida en que mejor se lo permita la totalidad de los medios económicos a su disposición. Pues, como establece el T. Supremo en sentencia 12 de febrero de 2015 , 'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' .

Dicho lo cual, y por lo que se refiere a la capacidad económica del progenitor apelante, no podemos compartir la alegación que trata de excluir del cómputo de la misma las percepciones por dietas, según nómina aportada junto con la contestación a la demanda. Pues, aún reconociendo el carácter ambiguo y, en ocasiones, difuso del concepto de dieta, por responder su formulación genérica a posibles y diversos conceptos no en todo caso excluyentes de su contribución al incremento de la capacidad del perceptor, lo cierto es que, cuando se trata de dietas por manutención, el concepto conlleva una clara ventaja para el trabajador, al venir a suplir la carga de su dicha manutención, con su sueldo, durante el periodo de asignación. Así, como decimos en sentencia de esta misma Sala de esta Sala de 21 de junio de 2013 'las dietas son percepciones que compensan ciertos gastos que tiene que realizar el empleado en el desempeño de su trabajo, no siendo uniforme la doctrina de las Audiencias Provinciales sobre si se han de tener en cuenta como salario, estando a favor de dicha naturaleza las A.P. de Valencia -sec 10-. de 31 de Mayo de 2.005, Cantabria -sec 2- de 10 de Marzo de 2.005, Ciudad Real de 4 de Marzo de 2.005, y en contra, otras como la de Vizcaya -sec 4- de 25 de Abril de 2.005. Algunos distinguen entre sumas percibidas por dietas, que compensan los gastos de manutención, y las percepciones por locomoción, que compensan el gasto de desplazamiento o transporte, considerando aquellas incluidas dentro del salario - dado que liberan al trabajador de pagar con sus recursos esas necesidades, que tendría que hacerlas de todos modos- en tanto que los gastos de locomoción deben quedar excluidos. Esta Sala, considera en el caso de autos que, al no expresarse mas que el concepto de dieta, se refiere a la manutención, debiendo incluirse en el salario'.

En el mismo sentido, citamos la SAP de Huesca, Secc. 1ª, de 17 de marzo de 2017: 'Como dijimos en nuestra sentencia de 25-II-2009 , las dietas no dejan de ser un ingreso computable a los fines de concretar la pensión debida, al menos como ocurre en el presente supuesto, en el que el demandante no acredita haberlas consumido realmente, aparte de que las comidas no dejan de suponer un ahorro para quien las realiza. El actor tampoco ha probado gasto alguno en concepto de desplazamientos para la empresa con su propio vehículo. De hecho, el artículo 17 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que las dietas y asignaciones para gastos de viaje tienen el carácter de rendimientos íntegros del trabajo y tributan por ello, salvo los gastos de tal naturaleza que se encuentren dentro de los límites que reglamentariamente se establezcan; y el artículo 9 del Reglamento de la misma Ley exige la prueba del gasto y, además, señala unos límites máximos'.

E, igualmente, citamos la SAP de Asturias: 'las Audiencias han mostrado soluciones dispares en el tema que se examina, pues si unas radicalmente excluyen las dietas de toda consideración para medir la efectiva capacidad económica del deudor ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de marzo del 2003 y de Alicante de 11 de abril del 2002 ), otras las computan, aunque reduciendo a sus justos términos la importancia de las mismas, pues como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29 de septiembre del 2000 , 'la necesidad de proveerse por el obligado a su propia subsistencia es factor que normalmente se tiene en cuenta y se pone en relación con los ingresos totales que se perciben, por lo que no cabe excluir totalmente esta suma ingresada como dietas como dato integrante de la capacidad económica del demandado. No obstante, debe tenerse en cuenta también que la manutención y estancias fuera del domicilio generan un evidente incremento respecto del nivel normal de gastos por tal concepto, por lo que prudencialmente debe menguarse de forma importante la cantidad resultante de la adición de cuantías de los apuntes constatados'.

Este Tribunal comparte la conclusión de que es jurídicamente factible construir un concepto autónomo a efectos civiles, al menos en el ámbito familiar, en cuanto la realidad del caso puede revelar que las dietas pasen a engrosar de manera efectiva, y a veces muy significativa, las disponibilidades económicas de la unidad familiar. Ello no es sino consecuencia de la toma en consideración por el ordenamiento de un mismo hecho o concepto jurídico desde puntos de vista diferentes'.

A la vista de lo cual, y por lo que concierne al presente caso, no podemos sino incluir la cuantía de las percepciones por dietas en la valoración de la capacidad económica del progenitor apelante, al tener por objeto la cobertura de gastos de manutención y no de transporte o kilometraje; cuyo montante, además, casi se equipara al asignado a sueldo, que según la nómina aportada, asciende (sumados todos los conceptos) a 1.208, 22 euros brutos, mientras que las dietas suman 1.091, 69 euros brutos. Para alcanzar un importe líquido por todos los conceptos de 2.140, 80 euros; el cual asciende, según ingresos por otras nóminas de mensualidades distintas reflejados en el extracto aportado con la demanda, hasta los 2.293, 69, 2.335, 09 o 2.300, 50 euros. En consecuencia, no negamos que la necesidad para el Sr. Hermenegildo de procurarse manutención durante los períodos de prolongación de los portes internacionales que constituyen el objeto de su actividad laboral, suponga un cierto incremento sobre los gastos que en circunstancias normales dedicaría a tales fines; pero lo que no podemos compartir es que la suma percibida no suponga un incremento objetivo de su capacidad económica por el remanente que, como resulta indiscutible, le ha de reportar tan sustanciosa suma en relación con el importe de lo asignado a sueldo. En cantidad total que, desde luego, consideramos suficiente como para atender a la suma reconocida en sentencia a favor de su hijo. Y sin que, por último, pueda disminuirse la misma por la repercusión de otras cargas por atención a necesidades propias del alimentante, como la de arrendamiento, que en todo caso se reconocen extensivas y comunes a todo obligado a prestación de tal naturaleza.

Por todo lo cual, se desestima el recurso.

TERCERO: Que por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia, y comenzando por la incongruencia alegada, conforme al art. 218 de la LEC, es lo cierto que, a pesar de no haberse interesado en demanda autorización para desplazamiento del hijo menor a Marruecos, la misma fue planteada por la progenitora en el acto de la vista. Lo que ciertamente llamaba a dar una respuesta jurisdiccional a tal materia que, como no es discutible, se integra en el contenido de la patria potestad, cuyo ejercicio ha de quedar regulado en sentencia, conforme al art. 92 del CC. Ante lo cual, y no existiendo oposición del progenitor, el cual muestra incluso su conformidad en su escrito de oposición a la impugnación, si bien con sujeción a su consentimiento en cada caso, según los trámites del art. 156 del CC, procede la estimación de la pretensión aludida, facultando expresamente a la progenitora impugnante para desplazarse a Marruecos junto con su hijo, Jacinto, por una sola vez al año y por un período máximo de diez días. Por ser ello adecuado al interés del menor en relacionarse con su familia extensa, sin que se haya alegado, ni apreciado, riesgo alguno derivado de ello y, en todo caso, porque la regulación de dicha contingencia, ante la previsión de posibles conflictos, entra de lleno en la regulación sobre el ejercicio de la patria potestad a que llama el citado art. 92 del CC.

Y, por lo que respecta a la pretensión de incremento de la cuantía de los alimentos, con remisión a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, consideramos ajustada la suma señalada a la capacidad económica demostrada por el progenitor. Debiendo significarse, tan solo, que la existencia de determinados cargos por transferencias a favor de la Sra. Raquel en la cuenta común, por cuantías diversas, algunas de ellas por 600 euros, durante los meses siguientes al cese de la convivencia, no pueden vincularse, en términos de presunciones y en enlace preciso y directo, conforme al art. 386 de la LEC, con la consecuencia probatoria que se pretende, como es el pacto verbal sobre prestación de alimentos en tal cuantía. Pues, tratándose de cuenta conjunta y dada la unión 'more uxorio'a cuya extinción se sucedieron de forma inmediata los aludidos cargos previos a la interposición de demanda, no queda probado que los mismos tuvieran como único objeto al prestación de alimentos, y no otra finalidad distinta. Más aún, cuando, junto con dichas transferencias a nombre de Dª Raquel, coexisten otras a favor del propio hijo menor, Jacinto, por 150, 55 euros, en los meses de octubre y noviembre de 2018.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas del recurso de apelación al demandado apelante. Sin que procede hacer declaración con respecto a las de la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Hermenegildo, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos nº 579/2018.

Se estima la impugnación contra la mencionada sentencia, deducida por Dª Raquel, a través de su representación procesal, en el solo sentido de facultar expresamente a la progenitora impugnante para desplazarse a Marruecos junto con su hijo, Jacinto, por una sola vez al año y por un período máximo de diez días.

Todo ello, con imposición de las costas del recurso al demandado apelante. Y sin declaración con relación a las de la impugnación.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 032619, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA