Sentencia CIVIL Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 117/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0161090

Recurso de Apelación 117/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 725/2017

APELANTE:Dña. Irene

PROCURADORA: Dña. NURIA LASA GÓMEZ

APELADO:D. Benito

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL SALAMANCA ÁLVARO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 27 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 725/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Benito, representado por la Procuradora doña María Isabel Salamanca Álvaro.

De otra, como apelada, doña Irene, representada por la Procuradora doña Nuria Lasa Gómez.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 333/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda presentada por el/la Procurador de los tribunales Dª Maria Isabel Salamanca Alvaro en nombre y representación de D. Benito, contra Dª Irene, debo acordar, en relación a la hija común de ambos litigantes, las Medidas Definitivas siguientes:

1)Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija, Alicia, a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2)El progenitor no custodio podrá relacionarse con la menor de la forma que ambas partes acuerden. Fijándose, para el caso de desacuerdo, el régimen de visitas, de mínimos, siguiente:

- Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, en que será reintegrada al domicilio materno.

-La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes de verano (Julio y Agosto), por quincenas alternas. Eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los impares el padre.

3) D. Benito abonará a Dª Irene, en concepto de alimentos para la hija común, la suma de 300 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del uno de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor.

No procede adoptar ninguna otra medida o petición de las solicitudes de las partes, por lo que se desestima el resto de las pretensiones formuladas por cualquiera de ellas.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0725-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39-0725-17

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benito, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Irene, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 23 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Benito, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de julio de 2018, que estimando en parte la demanda de relaciones paterno filiales acuerda las medidas definitivas, en relación con la hija menor Alicia, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, una régimen de visitas y estancias con el padre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 300€ mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba conforme a las circunstancias y prueba practicada, en relación con la custodia; segundo, incongruencia de la resolución. Termina solicitando que se otorgue la custodia compartida de la menor a los dos progenitores por periodos semanales.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, tras alegar los fundamentos que estima de su interés, interesa que se acuerde la custodia compartida, y que se abra una cuenta bancaria en la que el padre ingrese 200 € mensuales y la madre 100€ mensuales; y que los gastos extraordinarios se abonen el padre el 60% y la madre el 40%; que en los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa se repartan por mitad a cada progenitor.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, e interesa su desestimación, confirmando la sentencia en todos sus extremos, con imposición de costas a la contraparte por su temeridad.

SEGUNDO.-Incongruencia.

Se da respuesta en primer lugar al segundo motivo del recurso, por referirse a una cuestión procesal, se alega esta por haberse dejado de dar respuesta alguna de las cuestiones planteadas, teniendo en cuenta que se exige una respuesta pormenorizada y explicita a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento, para dar satisfacción a la tutela judicial, lo que no acontece, sin dar ninguna otra concreción la parte recurrente.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005).

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que pueda existir error en la valoración de la prueba o de que no se comparta la valoración judicial efectuada por el tribunal. No apreciándose que exista una incongruencia interna

Tampoco se ha producido una incongruencia omisiva, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma, ( STC 95/2005, de 13 de abril, entre otras), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, 'si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno' ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

No se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que pueda existir error en la valoración de la prueba o de que no se comparta la valoración judicial efectuada por el tribunal. No apreciándose que exista ninguna incongruencia. La sentencia cumple además con la jurisprudencia del TS en cuanto a la motivación de las sentencias, respetando el derecho a la motivación de las mismas, lo que supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4octubre, no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sidocorrectamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'. ( STS 26 de octubre de 2011 ).

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.-Modalidad de custodia. Motivo del recurso.

Se insiste en el primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba conforme a las circunstancias y prueba practicada, en relación con la custodia; concretando que no se ha llevado un juicio de ponderación adecuado con las circunstancias del caso ni acorde con la prueba practicada; que existe una actitud de respeto y comunicación entre los progenitores; el argumento de que el padre vive en DIRECCION000 y la madre en Madrid donde la niña asiste al colegio es el único argumento para denegar la custodia de la sentencia. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y solicita la custodia compartida de la menor. La contraparte se opone insistiendo en la distancia de la vivienda del padre al colegio de la menor en Madrid.

Con la modalidad de la custodia se ha de procurar siempre el beneficio de los hijos menores, principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; en la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales; concretando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014, 2 de julio de 2014; de 4 de marzo de 2016; 138/2016, de 9 de marzo; 172/2016, de 17 de marzo 2016; 21 de diciembre de 2016; de 22 de diciembre de 2016; de 9 de mayo de 2017, 12 de mayo de 2017, de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada; de 11 de enero de 2018, 10 de enero de 2018, de 18 de enero de 2018, que se ha de concretar en cada supuesto familiar concreto cual es el interés de los menores, interés superior de los hijos que debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto a criterios como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, y preferente porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, ( STS 25 de abril de 2014)

Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC y 2 LOPM en interés de la menor y de los artículos 90, 91 CC y 775 LEC, respecto de las modificaciones de medidas y del interés de los menores.

Del conjunto de la prueba obrante, documental e interrogatorios, resultan acreditados y son relevantes los siguientes hechos para dirimir la modalidad de custodia, el padre interesa una custodia compartida, de su hija y la madre insiste en que se mantenga la custodia a la madre; la menor Alicia, nacida el NUM000-2013, tiene en la actualidad 6 años; asiste al colegio DIRECCION001 sito en Madrid, c/ DIRECCION002 n NUM001, elegido anteriormente a la ruptura; la convivencia cesa en agosto de 2016; el padre continua viviendo en DIRECCION000, donde antes lo hacía la familia, y la madre y la menor pasan a vivir a Madrid; el padre trabaja en una farmacia en turnos de semana alternas, trabaja 5 días y libra 9 días; percibe una nómina de 1.275€ mensuales, según el PNJ en 2017 tuvo unos ingresos de 16.046,37 € más 5,548,64€ con unas retenciones y gastos de 2.679€ más 767,98€ y de rendimientos por actividades agrícola de 11.108,80€ más 65,43€; la madre es autónoma desde el 5-9-2011, y regenta una peluquería en Madrid, en la c/ DIRECCION003; el padre es propietario de su vivienda, la madre tiene un piso arrendado en Madrid, en la c/ DIRECCION004 nº NUM002, con una renta de 650€ mensuales; l menor tiene unos gastos de 89€ de escolaridad, 132 de comedor, y anuales el seguro escolar de 25€ y gestión de la plataforma 10€, además de los propios de su edad de ropa, sociales, y alimentación, realiza actividades de danza y música; ambos progenitores reconocen una relaciona buena y frecuente de la menor con su padre, sabiendo llegar acuerdos; ningún progenitor pone en duda la capacidad del otro en su responsabilidad parental,

Por todo ello se considera más beneficioso para la menor que sean ambos progenitores quienes la cuiden con mayor regularidad y tengan una modalidad de custodia compartida semanal; porque la relación con ambos en igualdad de condiciones es buena y enriquecedora para la menor, y ello sin perjuicio de las diferencias existentes en el cada progenitor, como es normal. Aunque la relación en el procedimiento se ha empeorado entre los padres, sigue siendo de respeto y las dificultades han surgido por querer ambos la custodia de su hija. La distancia entre DIRECCION000 y Madrid no es un inconveniente, muchas veces la distancia dentro de la misma ciudad es mayor. Por darse los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para su concesión, y por considerarlo más beneficioso en interés de la hija menor, y que se organizara como se hace constar en la parte dispositiva de la presente resolución, sin necesidad de hacer referencia ninguna al uso de la que fue vivienda familiar.

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.-Pensión de alimentos.

En cuanto a los alimentos que deben de abonar para su hija, se considera que ambos progenitores deberán de abonar al 50% los gastos de sus hijos, los de alimentos propiamente abonando cada uno de ellos las necesidades de los menores cuando se encuentran a su cuidado, y para los demás gastos escolares, extraescolares y extraordinarios, aperturando una cuenta mancomunada en la que cada uno ingresara la cantidad de 100€ el padre y 100€ la madre en los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad, por cada progenitor.

QUINTO. Costas.

Estimándose el recurso de apelación de don Benito, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en las costas del presente recurso de apelación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Benito, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 725/2017 entre dicho litigante y doña Irene, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos en su lugar las siguientes medidas:

1º La guarda y custodia de la hija menor Alicia será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el cambio los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar a la salida el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada. Si coincidiera con festivo o puente se recogerán los menores del domicilio donde se encuentren los lunes a las 10,00h.

2º La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores.

Se fija un día semanal con el progenitor no custodio, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y a falta de ellos los miércoles con pernocta desde la salida del colegio al día siguiente que la llevaran al colegio.

2º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano y días especiales, se repartirán entre los dos progenitores como se acordó en la sentencia de 31 de julio de 2018, recaída en los autos n 725/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid.

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de los menores cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos, con firma de los dos, donde se domiciliaran los gastos de los menores, en especial todos los escolares, y actividades extraescolares, en esa cuenta e ingresará el padre la cantidad de 100 € y la madre 100€, todos los meses en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por ambos padres, siempre que exista acuerdo fehaciente en los mismos o sean necesarios.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Benito el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0117 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe