Sentencia CIVIL Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 614/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00079/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36006 41 1 2018 0001977
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000438 /2018
Recurrente: Jose Manuel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JESUS MARTINEZ MELON,
Abogado: MARIA DEL CARMEN ARAUJO PAZ,
Recurrido: Lidia
Procurador: MANUELA SOTO SILVA
Abogado: YOLANDA FORTUNEZ ORTEGA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 79/20

En PONTEVEDRA, a catorce de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 438 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000 ,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 614 /2019, en los que aparece como
parte apelante-demandado, Jose Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS
MARTINEZ MELON, asistido por el Abogado Dª. MARIA DEL CARMEN ARAUJO PAZ, y como parte apelada-
demandante, Lidia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MANUELA SOTO SILVA, asistido
por el Abogado Dª. YOLANDA FORTUNEZ ORTEGA, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 21 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda formulada por Dña. Lidia , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Manuela Soto Silva, sobre divorcio contencioso, contra D. Jose Manuel y, en consecuencia: Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, declarando así: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la disolución del régimen económico matrimonial.

Se acuerdan la siguiente medida: 1. Se atribuye la guarda y custodia de la hija Virginia a la madre Lidia , siendo la patria potestad compartida.

- 2. El uso y disfrute domicilio sito en DIRECCION000 DIRECCION001 NUM000 , se atribuye a la menor Virginia y a la madre Lidia .

- El padre abonará 225 euros mensuales, que se abonará en la cuenta bancaria que la progenitora custodia designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios teniendo tal consideración los derivados de la atención de la menor de edad por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar no cubierto por la ningún sistema público, los libros de texto y matriculas en su caso de universidades pública. También se incluyen las clases extraordinarias de repaso y viajes escolares de la menor que serna a cargo, por mitad por ambos progenitores, si bien deberán ser previamente consensuados por las partes.

Sin condena en costas'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio de los cónyuges contendientes, frente a la sentencia de instancia que, en su parte dispositiva, declaró la disolución del matrimonio y como medidas reguladoras de tal situación acuerda la atribución a la esposa de la guarda y custodia de la hija común, Virginia (nacida el NUM001 /2003), con asignación a los mismos del uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el establecimiento de una pensión de alimentos ordinaria a favor de la menor y a cargo del padre por importe de 225 euros mensuales actualizables, con contribución al afrontamiento de los gastos extraordinarios por mitad entre los dos progenitores, recurre en apelación al esposo.- Es de señalar que, en cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en la fundamentación jurídica de la sentencia se viene a indicar que '...toda vez que actualmente la menor tiene 16 años y que manifestó que quiere ver a su padre cuando a ella le apeteciese, dotándole por lo tanto la menor de la amplitud, se considera que la edad de Virginia junto con lo manifestado da lugar a que no se acuerde ninguna medida en cuanto al régimen de visitas sin perjuicio que el progenitor no custodio interese la misma en el procedimiento judicial correspondiente. Consta también informe favorable del Ministerio Fiscal'.-

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo demandado interesa, en primer lugar, que se decrete la nulidad radical de todas las actuaciones posteriores a la diligencia de ordenación de fecha 14/3/2019, inclusive la nulidad de la sentencia de fecha 21/5/2019 recaída en el procedimiento, con señalamiento de nuevo día y hora para la celebración de la vista del juicio, y, subsidiariamente, que se dicte sentencia con valoración de las pruebas que se practiquen en la segunda instancia, declarando la disolución del matrimonio por divorcio con adopción de las siguientes medidas: 1)atribución de la guarda y custodia de la hija Virginia a la esposa con la patria potestad compartida; 2) fijación de un régimen de visitas a favor del padre no custodio con fines de semana alternos de viernes a domingo y la tarde de un día intersemanal; 3)uso y disfrute compartido del domicilio conyugal sito en DIRECCION001 NUM000 , de DIRECCION000 , puesto que dicho domicilio consta de dos plantas con entradas exteriores independientes y con servicios completos en cada una de ellas, y, de no ser así, subsidiariamente, se atribuye al esposo recurrente su uso y disfrute; 4) establecimiento de una pensión alimenticia ordinaria de 150 euros mensuales actualizables en favor de la hija y a cargo del padre , con contribución de ambos progenitores, por mitad, al abono de los gastos extraordinarios; y 5)que se establezca la obligación de pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, de carácter ganancial, al 50% entre ambos progenitores.- Argumentándose esencialmente, al respecto, que al recurrente se le ha venido a ocasionar indefensión por habérsele vedado la posibilidad de comparecencia al acto del juicio por el incumplimiento del deber de entrega de la diligencia de ordenación que le citaba para el juicio ( arts. 155 y 161 LEC).- Que cuando el esposo recurrente recibe la demanda de divorcio se lo dice a su mujer y éste le comentó que no se preocupase dado que quería arreglar el tema por las buenas y de mutuo acuerdo, y que así se lo iba a indicar a su abogada y que no hiciese caso de lo que ponía la demanda puesto que iban a llegar a un acuerdo.- Que, así las cosas, confiando el esposo en que todo se iba a arreglar por las buenas no buscó procurador ni abogado ni contestó a la demanda.- Quedando sorprendido cuando lo siguiente que recibió fue la notificación de la sentencia de divorcio.- Que el esposo nunca recibió la citación para el acto del juicio, que fue recibida y firmada por su esposa en el domicilio familiar. Sin que la esposa llegase a entregársela al recurrente, quién, por lo tanto, no pudo personarse en el juicio ni proponer prueba ni realizar las alegaciones pertinentes. Con la consiguiente indefensión.

Que la sanción procedente a tal estado de cosas es la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de los autos al momento inmediatamente anterior a la diligencia de ordenación de fecha 14/3/2019, de señalamiento para la celebración de la vista de juicio, con nueva celebración del mismo y dictado de nueva sentencia, teniendo en consideración la situación económica de ambos cónyuges a efectos de fijación de la pensión de alimentos en favor de la hija común así como la posibilidad de compartir el uso del domicilio, pues la vivienda familiar se trata de una casa amplia y grande con entradas exteriores independientes y que puede ser independizada también interiormente al existir baño, habitaciones y cocina en cada planta.-

TERCERO.- La pretensión del esposo demandado de que se declare en el procedimiento la nulidad de actuaciones no resulta atendible .

Toda vez, la inasistencia del mismo al acto de la vista de juicio tiene un significativo precedente. Cuál es su falta de personamiento en el proceso luego de haberle sido dado (personalmente) traslado de la demanda.

Lo que determinó fuese declarado en situación de rebeldía procesal, tras dejar voluntariamente de presentar escrito de contestación en que poder alegar todo aquello que considerase conveniente para sus intereses y oponerse a las pretensiones formuladas de adverso. Y en línea consecuente con tal posicionamiento cabe entender su posterior incomparecencia al acto de la vista de juicio.

Teniendo en cuenta, además, que la explicación que da para justificar su no personamiento de inicio en el pleito para contestar a la demanda para nada deviene creíble. Dado lo anómalo que viene a resultar que la esposa primero interponga en el Juzgado la demanda de divorcio contencioso para seguidamente indicar a su cónyuge que su intención es llegar a un acuerdo amistoso y no hacerlo al revés cual sería lo natural, y también que el esposo ante tal eventualidad dejase pasar el tiempo con la demanda presentada en el Juzgado sin nada convenir con su esposa sobre la disolución del matrimonio y sus efectos.

Por otro lado, a efectos meramente dialécticos, aún para el supuesto hipotético de que no le hubiese sido comunicado al esposo la citación para la celebración del acto de la vista de juicio, no sería de advertir el ocasionamiento de efectiva indefensión al mismo, cuál exigen los arts. 238-3º LOPJ y 166-1 y 225-3º LEC, al , en definitiva, haber podido el esposo recurrente proponer prueba (parte de la cual fue admitida por considerarse pertinente) así como formular alegaciones en esta segunda instancia.



CUARTO.- Pasando al examen de fondo del asunto, por lo que hace a las medidas reguladoras del divorcio adoptadas se estima procedente su mantenimiento. Con la sola incorporación a la parte dispositiva de la sentencia del pronunciamiento relativo al régimen de visitas. Esto último, en el sentido de disponer un régimen de visitas libre y no forzado entre padre e hija, en atención a la voluntad así expresada de la menor en el acto de exploración judicial y su cercanía (17 años) a la mayoría de edad.

Lo que comporta el rechazo de las medidas de signo discordante pretendidas por el esposo.- Por lo que se refiere al uso y disfrute de la vivienda familiar, en razón a lo dispuesto en el párrafo 1º del art.

96 del Código Civil, así como al entendimiento de resultar inasumible el planteamiento de un uso compartido de la casa familiar al apreciarse la inexistencia de una correcta relación entre los cónyuges susceptible de posibilitar una pacífica convivencia siquiera como vecinos de planta del inmueble.- Por lo que atañe a la pensión alimenticia de la hija común, por considerar proporcionada la cuantía de 225 euros mensuales establecida en la resolución impugnada, dadas las posibilidades económicas del padre, con nóminas laborales que ronden los 1200 euros/mes, así como las necesidades asistenciales de la menor (estudiante próxima a cumplir la mayoría de edad).

Finalmente, por lo que respecta a la solicitud de establecimiento de la obligación de pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar de carácter ganancial al 50% entre ambos progenitores, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial ( SSTS 5/11/2008, 28/3/2011 Y 26/11/2012) que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil, y , por ende, sobre la que haya que decidir en la sentencia de divorcio.

Tratándose de una cuestión de liquidación de la sociedad de gananciales a resolver entre los cónyuges en el correspondiente proceso liquidatorio de la comunidad matrimonial.



QUINTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada. - Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada con el añadido de establecer, en cuanto al régimen de visitas, un régimen libre y voluntario entre padre e hija, en atención a la voluntad así expresada por la me nor en el acto de la exploración judicial y su cercanía a la mayoría de edad; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.