Sentencia CIVIL Nº 79/2020, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 72/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00079/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

-

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ARR

N.I.G.42173 41 1 2016 0001659

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2016

Recurrente: CAJA RURAL DE SORIA

Procurador: MARIA DE LAS NIEVES GONZALEZ LORENZO

Abogado: FRANCISCO JOSE HORNERO HIDALGO

Recurrido: Mónica, Arsenio

Procurador: ISMAEL PEREZ MARCO, ISMAEL PEREZ MARCO

Abogado: ELISEO LAFUENTE MARTINEZ, ELISEO LAFUENTE MARTINEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 79/2020

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a 29 de junio de 2020.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 417/16 contra la sentencia dictada por el JDO de Primera Instancia nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante-demandado CAJA RURAL DE SORIA, representado por la Procuradora Sra. Gonzalez Lorenzo, y asistido por el Letrado Sr. Hornero Hidaldo.

Y como apelado-demandante D. Arsenio Y Dª Mónica , representado por la Procuradora Sr. Pérez Marco y asistido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Mónica Y D. Arsenio contra CAJA RURAL DE SORIA y DECLARO:

La nulidad de la cláusula limitadora del tipo de interés, cláusula suelo, por ser abusiva, pactada en el primer título y en las novaciones hipotecarias por abusiva.

La nulidad de la cláusula de reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas por ser abusiva.

La nulidad de la cláusula del interés de demora del 19% por ser abusiva.

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota por ser abusiva.

CONDENOa proceder a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por los dichos conceptos al momento de ejecución de Sentencia, devolviendo las cuotas correspondientes de la hipoteca, para posteriormente cobrar las mismas correctamente devengadas y calculadas sin aplicación de cláusula suelo, devolución de las comisiones por reclamación de impago y devolución de los intereses de demora al 19%, incluidos los que se devenguen desde la interposición de la demanda, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria vigente en las condiciones pactadas en el mismo, con imposición en costas a la demandada. '

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 72/20, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se dirige contra los pronunciamientos que declaran la nulidad por abusividad de las cláusulas 3ª y 10ª, que establecen una comisión de reclamación de cantidades vencidas y no satisfechas, así como el vencimiento anticipado del préstamo por impago. Respecto a la comisión por recibo impagado, sostiene la existencia de un automatismo en la sentencia de instancia, sin entrar a valorar la existencia o no de gestiones de reclamación por parte de la entidad demandada. Considera que en su configuración, esta cláusula resulta plenamente lícita, es una práctica bancaria habitual, que se traduce en actuaciones de reclamación, tales como requerimientos en soporte papel enviados por correo postal o temáticamente, requerimientos telefónicos, reuniones personales, etc.. En segundo lugar, sobre el vencimiento anticipado del préstamo, considera que debe declararse la plena validez del pacto vencimiento anticipado por expresa remisión al tratamiento que de esta figura realiza la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contrato de crédito inmobiliario, o subsidiariamente se revoque el pronunciamiento por carencia sobrevenida del objeto del proceso. Por último impugna la condena al pago de las costas procesales, como consecuencia inherente a la estimación del recurso en los apartados precedentes.

La parte actora se opone al recurso apelación y solicita la confirmación íntegra en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Entrando en el fondo del recurso, el primer aspecto impugnado se centra en la nulidad de comisión por reclamación extrajudicial de saldo deudor, recogida en la condición 3ª de la escritura de hipoteca, con el siguiente tenor literal:

'En el caso de que el banco reclame cantidades vencidas y no satisfechas, percibirá sin perjuicio de las costas y gastos judiciales que pudieran producirse en su caso, para compensar los gastos de gestión, un importe fijo de DIECIOCHO EUROS, en el momento de su devengo o en la primera liquidación que se produzca de las posiciones deudoras.'

En base a dicha cláusula, la entidad bancaria ha adeudado al cliente la cantidad total de 450 euros, aplicando la citada comisión en un total de 25 mensualidades entre el 17/12/06 y el 17/01/10, adicionalmente ha cargado en cada una de esas mensualidades gastos por correo por importe de 0.28 euros (documento nº 4 de la contestación). Aporta copia de comunicados de impago de fecha 1/06/2015, 4/03/2015, 6/04/2015, pretendiendo justificar la realización de gestiones de reclamación, pero curiosamente dichos comunicados, a la vista del histórico contenido en el documento nº 4 de la contestación, no han generado comisión de reclamación. Nada aporta respecto a las 25 ocasiones en las que, adicionalmente a los gastos de correo, cargó la comisión de 18 euros, hasta un total de 450 euros.

Sobre la naturaleza abusiva de esa comisión nos hemos pronunciado en diversas resoluciones previas.

Las razones que avalan esa declaración de abusividad, derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre 2007, reproduciendo el contenido del apartado 1 del art. 10 bis, de la LGDCU, vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

Los requisitos exigidos en el precitado artículo para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones. Concurren en este caso en relación a la citada comisión de 18 € por cada disposición deudora vencida, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales impagos, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni, lo que es más importante en este caso, el coste individualizado de las realizadas, que notoriamente en ningún caso justificaría ese elevado importe.

Además de ello, aun cuando la validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 de la misma establece que 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa, tanto más cuando la finalidad de esta comisión, es la misma que la de los intereses de demora, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011, es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...', de modo que si a ese interés de demora por impago, se sumara la comisión litigiosa, es claro que esta última encubre una autentica clausula penal cumulativa que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues el impago en los plazos pactados ya se retribuye con los intereses de demora.

El TS en su reciente sentencia de 25 de octubre de 2019, se ha pronunciado al respecto, en los mismos términos de declarar la abusividad de esta comisión, al no ajustarse la misma a la normativa bancaria citada, y a la también representada por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Asi se razona en la misma en apoyo de la abusividad que ' Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática'.

Tambien se argumenta en la misma en apoyo de la abusividad de esta comisión, con cita de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), según la cual, teniendo en cuenta la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información,'... es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen', falta de claridad y concreción de los servicios efectivamente proporcionados a que responde, que se razona en la misma en este caso concurre, en cuanto esa indeterminación previa de los mismos, ' es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts.85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Finalmente también excluye que la declaración de abusividad suponga infracción del art. 1255 del CCivil, dado que '... el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta'.

De manera que, en el presente caso, no justificada la existencia de un servicio a cargo de la entidad bancaria, produciéndose la aplicación de esta cláusula de manera automática (esto es, no en función de una previa reclamación escrita de la cuota impagada), concluimos que la cláusula en cuestión ha de entenderse como abusiva.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.-En relación con la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 10ª) por falta de pago el día de su vencimiento de una mensualidad de intereses o de las cantidades señaladas para amortización, solicita la entidad recurrente se declare no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, o en su defecto, se debería apreciar la carencia sobrevenida de objeto por la entrada en vigor de la LRCI 5/2019, al entender que la cláusula inicialmente redactada no puede ser objeto de análisis por la Sala, por cuanto ha venido a ser sustituida ex legepor el art. 24 de la citada Ley.

El motivo debe ser desestimado.

La nueva regulación legal no impide que se declare la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de que la nueva norma se aplique en sede de Ejecución Hipotecaria y ello por cuanto nos encontramos en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario. No estamos, por tanto, en el caso de que, habiéndose instado la ejecución por impagos del prestatario, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y desprovista de la misma el contrato, debamos resolver, en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la posibilidad de seguirse con la ejecución. Y todo ello sin perjuicio de que, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento se efectúa 'sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

Por otro lado, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos que la STJUE de 14 marzo 2013 ya abordó la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. La cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago, total o parcial, de una sola cuota, y ya sea de interés o de las cantidades señaladas para amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Ello se reitera en la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019.

Por lo expuesto debemos desestimar el motivo aducido por la entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad.

En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Por lo tanto, debemos desestimar el recurso apelación, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DE SORIA CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 2-12-2019 dictada por el Juzgado en el procedimiento Ordinario 417/16, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente .