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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 79/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 440/2020 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ORELLANA CANO, NURIA AUXILIADORA
Nº de sentencia: 79/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100061
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:86
Núm. Roj: SAP CA 86:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Cádiz, a veintidós de enero de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 13.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 13 de 2015, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad GESIN ASESORÍA INTEGRAL, S.L., defendida por el Letrado Don José Blas Fernández Escobar, y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada GESIN ASESORÍA INTEGRAL, S.L., que no se ha personado en esta alzada, y frente a Doña Apolonia, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Manuel Guillén Guillén y defendida por los Letrados Don Pascual Valiente Aparicio y Don Pedro Pablo Cañadas Castillo, y frente a Don Gabriel, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Puelles Valencia y defendida por la Letrada Doña Tamara Romero Vidal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Apolonia, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.
Antecedentes
Declaro personas afectadas por la calificación a Doña Apolonia y Don Gabriel.
Se imponen las costas de éste incidente a la concursada, a Doña Apolonia y Don Gabriel.'
Fundamentos
La representación procesal de Doña Apolonia se alza en apelación frente a dicha sentencia, y si bien no impugna la calificación culpable del concurso, sí discrepa de su afectación por la declaración culpable, y de su responsabilidad por el déficit, alegando los siguientes motivos de recurso:
1º Con relación al incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad por no haberse aportado los extractos bancarios de los últimos cuatro ejercicios, el libro de actas y libro de socios, pese a los requerimientos efectuados, se alega que no consta acreditado que se haya efectuado requerimiento alguno por la administración concursal a la hoy apelante como administradora de derecho de la concursada, constando acreditado que fue el administrador de hecho quien presentó tanto la comunicación del artículo 5 bis LC como la solicitud de declaración de concurso, y la totalidad de requerimientos efectuados se dirigieron exclusivamente a Don Gabriel, que ocultó dichos requerimientos a la Sra. Apolonia, habiendo sido admitida la legitimación del administrador de hecho en ambos casos, sin que se haya dirigido la administración concursal ni el órgano judicial a la apelante para comunicarle la presentación de la solicitud de declaración de concurso ni para su ratificación, ni para recibir la información o documentación necesaria para conocer la realidad de estados contables, por lo que no se entiende que se le impute en en sede de calificación la responsabilidad por una conducta de la que no tuvo oportunidad de responder, aún cuando desde el punto de vista formal ostente la condición de administrador de derecho, condición casi ignorada por el administrador de hecho que le ha usurpado todas las funciones. En relación con el inciso tercero del artículo 164.2.1ºLC, por irregularidades contables, se aduce que además de no haberse acreditado la manipulación de estados contables, las conductas activas que se imputan por no aportar los movimientos bancarios, han sido efectuadas por el Sr. Gabriel sin concurso alguno ni conocimiento de la Sra. Apolonia, a la que ningún requerimiento se le ha efectuado. En cuanto a la eliminación de créditos ficticios, tanto de clientes como de obras en curso y su incidencia en el balance en el orden tributario, se alega que resulta necesario delimitar previamente en qué habría consistido la irregularidad y cuándo se había producido la misma, habida cuenta que la eliminación de un activo ficticio,
2º En cuanto a la presunción del artículo 164.2.2º LC, de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados con la solicitud de declaración de concurso, en la sentencia apelada se estima su concurrencia por la inexactitud grave cometida en el inventario aportado junto con la solicitud de concurso, al haberse omitido importantes derechos de crédito a favor de la concursada frente a otras entidades especialmente relacionadas con el administrador de hecho de la misma, al ser éste socio y administrador de dichas entidades, por importe de más de 445.469,39 €, que sí aparecen en la contabilidad de la concursada a fecha 31 de diciembre de 2014, alegando la apelante que, como consta, el concurso fue presentado por su ex esposo, administrador de hecho, de lo que tuvo conocimiento con posterioridad en el tiempo, una vez declarado el concurso, lo que impide que cualquier irregularidad en la documentación aportada pueda serle imputada, ni objetivamente por su condición de administradora legal, ni subjetivamente por su falta de participación en los hechos. Y de hecho, en el propio informe de calificación, la administración concursal, para acreditar la ilicitud de la conducta del deudor, no se refiere nunca a la apelante, sino que ilustra una serie de requerimientos para subsanar las inexactitudes dirigidas al Sr. Gabriel y su entorno de asesores, además de que todas las inexactitudes van referidas a sociedades directamente vinculadas con el mismo y ajenas a la apelante, tal y como se recoge en el informe de la administración concursal y destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación. Y si el administrador concursal entendía que la Sra. Apolonia, en su condición de administradora, tiene alguna responsabilidad sobre la exactitud o inexactitud de la documentación acompañada con la solicitud de concurso presentada por el Sr. Gabriel, debió darle la oportunidad de proceder a su subsanación, y por lo tanto, si la misma no presenta concurso, no confecciona el inventario, ni lo anexa a la solicitud de concurso, y se entera después del dictado del auto de declaración de concurso sin que fuera requerida para ratificar la solicitud, ningún interés podía tener en ocultar derechos de crédito de la concursada frente a sociedades de su ex esposo.
3º En cuanto a la calificación de concurso culpable por retraso en el deber de solicitar el concurso, que la sentencia apelada basa en que mucho antes de la solicitud de diciembre de 2014, se produjo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, sin que se tenga en cuenta la fecha de presentación del artículo 5 bis LC el 31 de julio de 2014, pues ninguna prueba ni justificación documental existe sobre las negociaciones que la concursada tuvo con los acreedores, se alega que en la sentencia apelada no se llega a determinar el
4º Respecto de los incumplimiento de deberes relacionados con la formulación, aprobación y depósito de cuentas anuales del artículo 165.1.3º LC, en concreto, por no proceder a su depósito en el Registro Mercantil, se alega que ello sería una vez aprobadas las cuentas anuales, y en definitiva, no siendo aprobadas, no es imputable a la misma un incumplimiento por su falta de depósito, ya que la Ley Concursal no sanciona la falta de aprobación de las cuentas anuales, sino su falta de depósito si es que las mismas fueron aprobadas, además de que existen razones que justifican la falta de aprobación de las cuentas anuales, e incluso, la falta de suscripción de las mismas atendiendo a la relevancia jurídica contable que los actos de su suscripción tienen frente a terceros, teniendo en cuenta que la propia administración concursal comprobó que existían errores en la contabilidad, además de que la gestión y administración de facto la llevaba el Sr. Gabriel, incluida la llevanza de la contabilidad, por lo que se está reprochando a la apelante no haber depositado unas cuentas anuales que no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la concursada, y que por tanto, no deben acceder al Registro Mercantil; además de que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal ni tampoco la sentencia, establecen un nexo de causalidad entre la obligación incumplida y la generación o agravación de la insolvencia, lo que resulta corroborado si se analizan las fechas, titularidades, naturaleza y origen de los créditos reconocidos en los textos definitivos de la administración concursal, en los que los acreedores que son titulares de la mayor parte de los créditos (Agencia Tributaria, TGSS, acreedores financieros y trabajadores), no han hecho depender el nacimiento de sus créditos de la falta de publicación de unas cuentas anuales no aceptadas ni suscritas por la administradora de derecho, por lo que la conducta de la misma no sólo no ha sido determinante de un perjuicio, sino que además, la falta de depósito está impidiendo que tengan trascendencia pública frente a terceros unas cuentas que no refleja la imagen fiel de la sociedad.
5º En cuanto a la consideración de la recurrente como persona afectada por la calificación culpable, se reprocha que en la sentencia se atienda exclusivamente a su condición formal de administradora de derecho, prescindiendo del juicio que su conducta haya merecido, habiéndose expuesto en el escrito de oposición a la calificación, el difícil contexto en el que la misma se encontraba como administradora, entre la situación de crisis matrimonial, velando por interés de su hija menor de edad, debiendo tenerse en cuenta que el reproche de culpabilidad que se le imputa se sustentaría en una supuesta pasividad que no es tal, resultando de la documental y testifical de los Sres. Marcial y Pablo lo siguiente: (i) que efectuó requerimiento notarial a fin de poder adoptar las decisiones que en derecho pudiera convenir para la asunción de las funciones que le eran vetadas por su ex esposo; (ii) que designó a un economista como apoderado para recabar información financiera y económica para el cumplimiento de sus obligaciones; (iii) que la información que recibió resultaba determinante de la existencia de irregularidades, que le impidió la aprobación de las cuentas; (iv) que el economista no pudo obtener la información necesaria para reformular las cuentas anuales; (v) que solicitó información a través del economista para presentar la solicitud de concurso; (vi) que no sólo no se facilitó la información y documentación, sin que se le amenazó incluso con responder de los daños y perjuicios causados; (vii) que no podía prescindir del Sr. Gabriel porque era quien desarrollaba y tenía los conocimientos profesionales del objeto social de la compañía, además de que de hacerlo, se vería gravemente afectada la situación personal de su hija menor, al cortarle la fuente de ingresos de la pensión alimenticia; (viii) que intentó sin éxito que un tercero asumiera la administración de derecho de la sociedad y las funciones gerenciales del Sr. Gabriel. Se aduce que la única disyuntiva habría sido la disolución de la sociedad, lo que no hubiera llevado a un resultado distinto, sin que pueda imputarse a la apelante una actitud pasiva, ya que intentó dentro de sus posibilidades cumplir con sus obligaciones, siendo cuestión distinta que el administrador de hecho se lo impidiera, del mismo modo que ha impedido a la administración concursal conocer los extremos necesarios. Y en concreto, respecto del deber de llevanza de la contabilidad, la misma intentó cumplirlo, designando un economista; en cuanto al deber de solicitar la declaración de concurso, también intentó cumplirlo requiriendo mediante burofax la documentación necesaria para solicitarlo a su ex esposo; y en cuanto al deber de depositar las cuentas anuales, al estar condicionado a la aprobación de las cuentas, la misma se auxilió de un economista que le alertó de posibles irregularidades que impedían la aprobación de las cuentas. Por todo ello, invocando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, considera la apelante que no procede declararla persona afectada por la calificación culpable.
6º En cuanto a la condena a la cobertura del déficit, se expone por la recurrente que en la sentencia no se contiene una sola mención a la incidencia de la conducta de la misma en la generación o agravación de la insolvencia, lo que sería motivo suficiente para la estimación del recurso. En cuanto al incumplimiento de la llevanza de contabilidad e irregularidades contables, porque tal calificación trae su causa de conducta personales y directas del Sr. Gabriel, consistentes en no atender los requerimientos y cometer una serie de irregularidades contables, sin que ninguna de ellas pueda serle imputada a la apelante, siendo las únicas conductas que pudieran tener una relación directa con la condición de administrador legal, en orden a la culpabilidad, hipotéticamente, la no aportación de los libros de socios y actas, que además de no haberle sido requeridos, no tiene relevancia alguna en la formación de la masa activa y pasiva ni en la insolvencia, como para sustentar la condena a la cobertura del déficit concursal en cuanto al incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso, y tampoco la conducta de la recurrente habría sido determinante de la calificación de concurso culpable, ya que la misma intentó cumplir con dicha obligación, además de que el cumplimiento de ese deber no constituye
7º Con carácter subsidiario, se interesa en este motivo de recurso, que la condena de la apelante como persona afectada por la calificación, conlleve exclusivamente la inhabilitación para administrar y representar y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor en el concurso, pero no a la cobertura total o parcial del déficit, porque el fundamento de su responsabilidad se encontraría en el incumplimiento de obligaciones meramente formales en aras de su condición de administrador de derecho, pero no de la causación dolosa o culposa de insolvencia o de su agravación, y ante la falta de acreditación del perjuicio concreto que se ha podido producir, del nexo causal entre la conducta y la causa de culpabilidad, y a su vez, de la generación o agravación de la insolvencia, la culpabilidad sólo estos habían en presunciones legales, cuya sanción debería quedar constreñida a la inhabilitación y pérdida de derechos, en su caso.
La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o 'supuestos especiales' según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales 'o especiales' de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.
En el presente caso, en la sentencia apelada se declara el concurso culpable, acogiendo las pretensiones ejercitadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, fundando la calificación culpable en la presunción contenida en el artículo 164.2.1º LC ( art. 443.5º TRLC), por incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de la contabilidad y por irregularidades contables relevantes, así como la recogida en el artículo 164.2.2º LC ( art. 443.4º TRLC), por inexactitudes graves en los documentos acompañados junto con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2º LC y 443.4º TRLC), por retraso en la solicitud de concurso del artículo 165.1.1º LC ( art. 444.1º TRLC), y por falta de depósito de las cuentas anuales del art. 165.1.3º ( art. 444.3º TRLC), rechazando la apreciación de las causas también alegadas por el Ministerio Fiscal de alzamiento de bienes del artículo 164.2 apartado 6º LC y de falta de colaboración del artículo 165.1.2º LC (arts. 443.3º y 444.2º TRLC).
Hemos de comenzar, por tanto, con su consideración como persona afectada por la calificación culpable, que deriva de ser la administradora de derecho de la concursada, pronunciamiento que impugna en los diversos motivos de recurso por cuanto la misma estaba apartada de la gestión social, al ser su ex esposo el administrador de hecho que se encargaba de gestionar la sociedad, como resulta de la sentencia apelada y estima queda acreditado de la propia presentación de la comunicación del art. 5 bis y solicitud de concurso por el mismo, sin intervención de la hoy apelante, pese a ser administradora de derecho, extremo este último no controvertido.
En la sentencia apelada se le considera persona afectada por la calificación culpable, como administrador única de la concursada,
En el recurso de apelación se pretende desvirtuar su consideración como persona afectada por la calificación culpable en relación con cada una de las conductas que han servido para calificar el concurso como culpable, por no haber tenido intervención en las mismas, lo que es cierto respecto de alguna de ellas, dada la fundamentación utilizada en la sentencia apelada para las mismas, al atribuirlas a comportamientos activos del administrador de hecho, si bien, hemos de tener en cuenta que la afectación por la calificación culpable se justifica en la sentencia por la conducta pasiva de la administradora de derecho.
La STS de 22 de julio de 2015 que se cita en la instancia se refiere a un supuesto similar en la que el administrador de derecho es un mero testaferro, y aun cuando en dicho caso el administrador de derecho no recurría, sino que lo hacia el administrador de hecho, expone que se ha de razonar la conducta que se imputa al administrador de hecho, lo que, resultaría aplicable a administrador de derecho que alega ser mero testaferro de aquél. En concreto se argumenta en al citada sentencia:
En el presente caso, la sentencia apelada condena por las siguientes causas:
1.- Falta de llevanza de la contabilidad, que se justifica en que a pesar de los requerimientos efectuados, no se han aportado los extractos bancarios de los últimos 4 ejercicios, el libro de actas, ni libro de socios, lo que ha impedido verificar la realidad de los asientos contables.
2.- Irregularidades contables relevantes, por considerar que resultan indicios más que suficientes como para deducir que se han manipulado conscientemente los asientos contables y que solo ante la certidumbre de que iban a aflorar todas las irregularidades cometidas, han tratado de camuflarlas de distintas formas: (i) no aportando los movimientos bancarios, que deberían haber confirmado los apuntes registrados; (ii) eliminando créditos ficticios, tanto de clientes como de obras en curso, con las correspondientes consecuencias en el balance (disminución de activo y pasivo), como consecuencias en el ámbito fiscal (saldo de IVA); (iii) no aportando el libro de socios ni el libro de actas. Se añade que de los hechos alegados por la administración concursal se constata que el saldo de 163.244,20 euros debería estar documentado, ya que de lo contrario resulta ser un apunte ficticio cuyo objetivo era alterar la situación patrimonial de la empresa de los ejercicios en los que se ha mantenido vivo dicho saldo, generando todo tipo de dudas sobre la existencia real de dicho saldo en algún momento desde que se procedió a su apunte. Respecto a la disminución de la partida clientes, se argumenta que el propio tráfico de operaciones hace que los saldos de clientes varíen diariamente, por lo que, en principio, que no coincidan en dos fechas separadas por varias semanas no es ninguna irregularidad, pero dichas variaciones sí deberían haber quedado justificadas, es decir, deberían haberse justificado los aumentos por los nuevos créditos de clientes y las disminuciones por las entradas por caja y por los movimientos bancarios, sin que nada de esto se haya aportado por la concursada ni por los demandados, de lo que resultan indicios más que suficientes para afirmar que la cuenta de clientes se encuentra hinchada por facturas ficticias, motivo por el cual el cobro no se puede reclamar, ya que la contabilización de facturas ficticias altera la situación real que refleja la contabilidad, como queda demostrado ante el requerimiento de la Agencia Tributaria, cuyo teórico crédito a favor de la concursada pasa a ser un crédito a su favor ante la imposibilidad de demostrar el origen de las facturas en las que se apoyaba. Se añade que la propia actuación de la Administracion Tributaria lo pone de manifiesto, al apreciar que existen diferencias entre los mencionados libros y los datos declarados, en concreto, existen diferencias en cuota de IVA soportado por importe de 3.287,88 euros y de IVA repercutido por importe de 479,61 euros a favor de la Agencia Tributaria, es decir, tal y como manifiesta la administración concursal, ni sus propios libros coinciden con las declaraciones presentadas, pero de mayor perjuicio aún es que ante el requerimiento de aportación de soporte contable de las operaciones reflejadas, la concursada no aporta documentación justificativa alguna, lo que a la postre da lugar a la liquidación practicada por la Agencia Tributaria, y que de un derecho de crédito a favor de la concursada por importe de 11.425,54 euros, pase a un crédito a favor de la Agencia Tributaria por importe de 12.211,86 euros, más los correspondientes intereses de demora y sanción tributaria, lo que supone un desfase.
3.- Inexactitud grave en el Inventario aportado junto a la solicitud de concurso, al haberse omitido importantes derechos de crédito a favor de la concursada frente a otras entidades especialmente relacionadas con el administrador de hecho de la concursada, al ser éste socio y/o administrador de las mismas, por importe de más de 445.469,39 euros, que sí aparecían en la contabilidad de la concursada a fecha 31/12/2014, sin que exista ninguna prueba de contrario que desvirtúa tal inexactitud.
4.- Retraso en la solicitud de concurso, ya que de la prueba documental aportada por la administración concursal resulta acreditado que mucho antes de la fecha de solicitud de concurso, que lo fue el 1 de diciembre de 2014, se produjo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, sin que la juzgadora considere que deba tenerse en cuenta la fecha de la comunicación del 5 bis LC, el 31 de julio de 2014, pues ninguna prueba o justificación documental existe sobre las supuestas negociaciones que la concursada hizo con los acreedores, y a la vista de las comunicaciones de crédito realizadas por los acreedores, en las que se observa cómo los vencimientos de los créditos tenían una antigüedad superior a los dos meses antes de la solicitud de concurso, se estima aplicable la presunción sobre conocimiento de la insolvencia prevista en el art. 5 LC, que a su vez remite al artículo 2.4,párrafo 4º, en concreto, al sobreseimiento general en el pago de los obligaciones del deudor, sin que de contrario se haya aportado prueba alguna que acredite la ausencia de dolo o culpa grave o la ausencia de agravación de la insolvencia que tal retraso en la solicitud pudo generar, cuya carga correspondía a los demandados.
5.- Falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, sin que se haya acreditado por parte de los demandados la ausencia de dolo o culpa grave, ni tampoco la ausencia de nexo causal de esta conducta con la generación o agravación de la insolvencia.
Antes de analizar las conductas que le resulten, en su caso, imputables a la hoy apelante, aunque fuera por omisión, resulta relevante exponer las particularidades de la composición del capital social y vínculos de las partes. Como pone de manifiesto la administración concursal en el escrito de oposición al recurso, y resulta de la documental obrante en autos, Doña Apolonia adquirió la condición de socio en junio 2001, siendo designada administrador solidario, hasta el año 2003 en que se le nombró administradora única. Igualmente consta que Doña Apolonia y Don Gabriel contrajeron matrimonio el 7 de septiembre de 2002 en régimen legal de gananciales, y que Don Gabriel fue designado apoderado de la concursada por su esposa desde el año 2006, habiendo sido inscrito el cargo en el Registro Mercantil en 2007. En julio de 2010 se dictó auto de medidas provisionales y en octubre de 2011 se dictó sentencia de divorcio, constando diversos requerimientos durante la tramitación del proceso de ruptura matrimonial relativos a la sociedad. El concurso fue presentado por Don Gabriel como administrador de hecho de la concursada con fecha 1 de diciembre de 2014, habiendo sido presentado igualmente por el mismo la comunicación del artículo 5 bis LC con fecha 31 de julio de 2014. Igualmente resulta de la documental, que Doña Apolonia apoderó en su calidad de administradora única de la mercantil concursada al economista Don Marcial por escritura pública del 5 de octubre de 2010, aportada como documento número siete de la oposición a la calificación culpable de dicha parte, además de estar asesorada por el Letrado Don Pablo, habiendo requerido información del esposo relativa a la sociedad. Y consta que Don Marcial estuvo actuando como apoderado de la mercantil, incluso rehabilitando las capacitaciones de trabajadores y autorizando la continuación de las actividades laborales ordinarias del Sr. Gabriel (documentos 7 y 8 aportados por la Sra. Apolonia). En concreto, en el documento número 11 de la oposición a la calificación de concurso culpable formulada por la hoy recurrente, resulta que el citado economista estuvo requiriendo información relativa a la sociedad, y en concreto, dicho documento se refiere a un correo electrónico de 28 de octubre de 2010, y en el documento número 11, consta que se solicitó del Sr. Gabriel la documentación que exigía el entonces vigente art. 6 LC para la presentación de concurso voluntario, estando fechado el 7 de septiembre de 2011, reiterado en otro burofax de 19 de septiembre de 2011 aportado como documento número 12, y nuevamente mediante burofax fechado el 5 de octubre de 2011, aportado como documento número 13, y la respuesta remitida por Don Gabriel al economista mediante burofax de 22 de septiembre de 2011, aportado como documento número 14, en la que se indica por el mismo que la sociedad no se encontraba en situación concursal ni actual ni inminente. Con posterioridad a dicha fecha y hasta la presentación de la comunicación del artículo 5 bis en julio de 2014, no consta otra actuación de la administradora de derecho, que continúa siéndolo durante dicho periodo, ni tampoco consta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, cuya disolución fue acordada en la sentencia de divorcio.
De las conductas que han servido para la calificación del concurso como culpable, es cierto, como se alega en el recurso, que los requerimiento de documentación se solicitan al administrador de hecho por la propia administración concursal, lo que da a entender que se reconoce que la administradora de derecho no disponía de dicha documentación, y por tanto, no podemos entender que le resulten imputables a la hoy apelante ni la falta de contabilidad ni las irregularidades contables, que se justifican en la instancia por la falta de aportación de la documentación que relaciona requerida al administrador de derecho y por conductas activas del Sr. Gabriel, tal y como se alega en el recurso.
En cuanto a la inexactitud grave en el inventario aportado con la solicitud de concurso, dado que dicha solicitud fue presentada por Don Gabriel como administrador de hecho, cuya legitimación le fue admitida por el propio juzgado, tampoco estimamos que le resulte imputable dicha conducta a Doña Apolonia. Respecto de la falta de depósito de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios, lleva razón la apelante en que el artículo entonces vigente art. 165.1.3º LC (hoy art. 444.3º TRLC) se refiere como presunción de concurso culpable a la falta de depósito en el Registro Mercantil una vez aprobadas las cuentas anuales, cuentas anuales que no fueron aprobadas, aduciendo la apelante que no estaba conforme con las mismas, lo que pretende justificar con el informe aportado del economista don Marcial. Aun cuando esta Sala no puede entrar a valorar la procedencia de dicha causa de culpabilidad, porque no ha sido impugnada en tal sentido, sino sólo en tanto que no imputable a la apelante, efectivamente, desde esta perspectiva, que es la que se nos somete, acordamos igualmente que no le resulta imputable porque la falta de depósito sólo procede en caso de estar aprobadas las cuentas, y aun cuando la apelante es también socia, no se sanciona la falta de aprobación de las cuentas anuales.
Mayores dudas suscita el retraso en la solicitud de concurso. En la sentencia apelada se sitúa el sobreseimiento general en los pagos en fecha muy anterior a los dos meses anteriores a la solicitud de concurso en diciembre de 2014, y se estima por la juzgadora a quo que no cabe otorgar virtualidad a la comunicación del artículo 5 bis LC, porque no se ha acreditado negociación alguna que justifique su presentación. Pese a que también es combatido este segundo pronunciamiento en el recurso de apelación, esta Sala comparte con la sentencia apelada que ninguna prueba se ha practicado que justifique la demora en la solicitud de concurso amparada en el indicado precepto, porque el mismo está previsto para que se lleven a efecto en el plazo de los tres meses que concede, negociaciones a fin de alcanzar una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación. Y teniendo cuenta la condición de administradora de derecho de la apelante, y aún siendo cierto que tuvo una conducta activa durante la tramitación del procedimiento de divorcio en el año 2011, no consta actuación alguna con posterioridad, sin que podamos compartir que en modo alguno le pueda resultar imputable a una administradora de derecho, que continúa en el cargo, un retraso o un incumplimiento de la solicitud de concurso, como se pretende en el recurso. No obstante, si bien este pronunciamiento lleva a mantener su condición de persona afectada por la calificación culpable, dado que sólo hemos declarado imputable esta conducta, se ha de reducir la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona al mínimo legal, de dos años, en lugar del plazo de ocho años establecido en la sentencia recurrida, sin perjuicio de analizar en qué medida se agravó la insolvencia por la conducta que se imputa en la sentencia apelada a la apelante, que es meramente pasiva.
La sección de calificación fue abierta por auto de 29 de junio de 2016, cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece:
Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.
Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, en la que se argumenta:
Se insiste igualmente en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Tal y como ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico, la única conducta imputable a la hoy apelante es el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. En concreto, en la sentencia apelada, se argumenta:
Es verdad que en la sentencia recurrida no hay una fecha aproximada en que tuviera lugar el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, aun cuando la parte apelante considera que del informe de calificación podría situarse en torno a mayo de 2014, aunque el administrador concursal en la oposición al recurso mantiene que había créditos impagados anteriores a dicha fecha. En cualquier caso, teniendo en cuenta que la conducta que se imputa a la administradora es la pasividad en la gestión de la sociedad, al permitir que la misma fuera gestionada por su ex esposo, sin adoptar medida alguna, hemos de tener cuenta que a efectos de la aplicación del artículo 172 bis, en modo alguno se acredita en qué medida esta conducta ha agravado la insolvencia, ni tampoco se cuantifican o se establecen bases para determinar en qué consistiría esa agravación de la insolvencia, ni siquiera de forma estimativa. Y teniendo cuenta las particulares circunstancias del caso, que no ha resultado controvertido que la gestión de la sociedad era llevada a cabo por el ex esposo de la hoy apelante, no procede, en aplicación del indicado precepto la condena a la cobertura del 100% del déficit concursal, y ni siquiera, dada esa falta de acreditación, establecer un porcentaje inferior, por lo que conforme a la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación, se deja sin efecto la condena a la responsabilidad por el déficit concursal de Doña Apolonia, con estimación del recurso en cuanto a la pretensión subsidiaria, sin que proceda hacer pronunciamiento en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, como también se interesa, al no haber sido objeto de condena.
Y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Manuel Guillén Guillén, en nombre y representación de Doña Apolonia, contra la Sentencia de 6 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en autos de Incidente Concursal número 13.06/2015, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 13 de 2015, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando en su lugar, declarar persona afectada por la calificación culpable a Doña Apolonia en su condición de administradora de derecho, sólo por la causa de culpabilidad de retraso en la solicitud de concurso del art. 165.1.1º LC, acordando su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante dos años, manteniendo la condena a la pérdida de los derechos que pudiese tener como acreedor en el concurso, y dejando sin efecto la condena de la misma a la cobertura del 100% del déficit concursal, sin que proceda una expresa imposición de las costas de primera instancia respecto de dicha demandada, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.