Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0092389
Recurso de Apelación 482/2020 A-1
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 596/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:LANZAROTE PALACE, S.A.
PROCURADOR D./Dña. SARA DIAZ PARDEIRO
SENTENCIA Nº 79/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Indemnización de Daños y Perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada LANZAROTE PALACE, S.A., representada por la Procuradora Dª. Sara Díaz Pardeiro y asistida por el Letrado D. José Javier Prieto Marín, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por los Letrados D. Jaime San Román Menéndez, D. Joaquín Fernández Moya y Dª. María Raquel López Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63, de Madrid, en fecha treinta de abril de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el la entidad mercantil LANZAROTE PALACE S.A. representada por la procuradora doña Sara Díaz Pardeiro y contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador don Eduardo Codes Feijoo condeno al demandado a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (746.656'86€) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su total y completo pago, así como al pago de los intereses que se sigan devengando por el préstamo otorgado para la cancelación del swap desde la fecha de presentación de la demanda hasta que por Banco Santander se reintegre a la actora del precio de cancelación anticipada del swap (592.685€) y cuyo importe se acreditará en ejecución de sentencia. Y CON EXPRESA CONDENA DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE DEMANDADA.'.
Por el mismo Juzgado, en fecha veintiséis de junio de dos mil veinte, y a petición de la representación procesal de la parte demandada, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ACUERDO ACLARAR LA SENTENCIA de fecha 30 de abril de 2020 en el sentido de que los intereses que se calcularán en sentencia son los intereses remuneratorios del préstamo solicitado por la actora para la cancelación del swap y que esta haya abonado al realizar los pagos de las cuotas mensuales del préstamo desde la fecha de l demanda hasta la fecha en que Banco Santander le reintegre el precio de cancelación del swap'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de septiembre de dos mil veinte, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso..
1º Lanzarote Palace S.A. es una sociedad cuyo objeto social es la explotación de un hotel rural en Playa Blanca (Lanzarote) y el alquiler de los locales comerciales situados en la planta baja del inmueble.
2.-En el año 2007 inició obras para la rehabilitación del hotel y la planta baja destinada a local comercial distribuyendo la planta baja en cuatro locales comerciales y proceder a su arrendamiento, y construir un edificio de locales comerciales anexo.
Para llevar a cabo las obras solicita a Banco Santander un préstamo que se articula en dos tramos.
Con fecha 27 de diciembre de 2007 se otorga escritura pública de constitución de un préstamo hipotecario por un importe de 2.000.000€ por un periodo de dos años.(préstamo puente).
Durante su vigencia solo está obligado a abonar los intereses del préstamo y se estipula el pago del principal en una cuota única pagadera el 27 de diciembre de 2007. (doc. nº 2 de la demanda) y con la garantía adicional del aval solidario de su administrador don Agapito (doc. nº 3).
3.- Con fecha 26 de mayo de 2008 se otorga por las partes escritura pública de ampliación del importe del préstamo y novación por conversión en préstamo para la construcción de inmuebles.
El capital se amplía hasta 4.200.000€, de los cuales ya se han entregado 2.000.000€ del capital del anterior préstamo pendiente de amortizar, el banco realiza una segunda entrega de 500.000€ y el resto hasta 1.700.000€ se irá entregando en función de la obra realizada y certificada hasta su finalización entrega de 500.000€ y el resto hasta 1.700.000€ se irá entregando en función de la obra realizada y certificada.
Se fija un plazo de duración de 15 años con vencimiento el 26 de mayo de 2023,y una carencia de doce meses durante los cuales solamente se abonarán intereses con cuatro liquidaciones trimestrales.
Transcurrido este periodo se abonarán cuotas mensuales compresivas de capital e intereses variables (Euribor anual más 1'25 puntos revisable anualmente. (doc.nº 4 de la demanda)
Como garantía adicional, se constituye un derecho real de prenda sobre los alquileres de los locales comerciales y el aval personal y solidario de su administrador don Agapito (doc. 5A y 5B).
4.- Coincidiendo con la novación y conversión del préstamo Banco Santander y Lanzarote Palace suscriben un Contrato marco de Operaciones Financiera que tiene fecha 16 de mayo de 2008 (doc.nº 11) y un contrato de permuta financiera de tipo de interés o swap flotante bonificado El contrato fija como fecha de inicio el 20 de mayo de 2008 y como fecha de vencimiento el 20 de mayo de 2011,cuyo importe nominal sobre el que se calcula el tipo de interés oincide con el importe del préstamo: 4.200.000€.
5.-.Con fecha 26 de junio de 2009 Banco Santander y Lanzarote Palace S.A. pactan la primera novación modificativa del préstamo. SE mantiene la duración del préstamo que vence el 26 de mayo de 2023 y el importe del capital, pero se pacta un nuevo periodo de carencia por un año (desde el 26 de mayo de 2009 hasta el 26 de mayo de 2010, con abono de cuotas trimestrales, la primera por un tipo fijo del 3'42% y la siguientes a tipo variable de Euribor 3m más un diferencial de dos puntos.
6.-Coincidiendo con la novación del préstamo las partes suscriben en la misma fecha 26 de junio de 2009 un contrato de confirmación de permuta de tipo de interés de la modalidad 'swap tipo fijo escalonado'. En el mismo contrato se acuerda la cancelación anticipada del 'swap flotante bonificado'. Ambas operaciones se conciben de manera conjunta e inseparable.
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El contrato incluye también un anexo de funcionamiento del swap tipo fijo escalonado. En este anexo se incluyen diversas advertencias sobre el riesgo y se indica en el apartado de consideraciones que 'solo por acuerdo expreso entre las partes se podrá cancelar anticipadamente el presente producto; se advierte que la misma se realizará a precios del mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente.
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del swap, Lanzarote Palace S.A. constituyó una hipoteca de máximo a favor del Banco Santander en la misma fecha, 26 de junio de 2009 sobre el inmueble en el que está construyendo la galería comercial. (doc. nº 14 de la demanda).
7.-Para suscripción de este nuevo swap que sustituye al anterior en la misma fecha 26/06/2009 Banco Santander realizar un test de conveniencia.
8.- Durante la vigencia del primer swap se produjeron tres liquidaciones positivas de 1.073'33€ con fecha 20/08/2008, 20/11/2008 y 20/02/2008 y la última de fecha 20/05/2009 negativa de 28.554'17€.
Durante la vigencia del segundo swap se produjeron cuatro liquidaciones todas ellas negativas por importe de 4.078'67€ el 30/09/2009, 8.079'28€ el 30/12/2009, el 30/03/2010 8.337'00€ y el 30/06/2010 de 9.273'00€. (doc nº 14 de la contestación).
9.- Con fecha 28 de septiembre de 2010 se procede a la cancelación anticipada). El banco fija el coste de cancelación en 592.685€. Además, en la fecha de cancelación adeudaba la última cuota vencida que ascendía a 9.273'60€ correspondiente al trimestre 30/06/2010 a 30/09/2010.
10.-Para abonar ambos conceptos (precio de cancelación y cuota pendiente de pago) que asciende al importe de 601.958'60€ Banco Santander le concede un préstamo con garantía hipotecaria con una duración de diez años (doc. nº 16 de la demanda). En la misma fecha se procede a la cancelación de la hipoteca de máximo constituida en garantía del cumplimiento de las obligaciones del swap (doc. nº 17 de la contestación)
11- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de LANZAROTE PALACE, S.A. frente a Banco de Santander, estimado la acción de daños y perjuicios con base en el art. 1101 del CC en los términos referidos por suscripción de un swaps.
12.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando los siguientes motivos:
'PRIMERO.- LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN UNA INCORRECTA, ILÓGICA Y ARBITRARIA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DE LA INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS DE LA PERMUTA QUE FUE PROPORCIONADA POR MI REPRESENTADA A LA DEMANDANTE CON ANTERIORIDAD A SU SUSCRIPCIÓN.
SEGUNDO.- LA SENTENCIA RECURRIDA YERRA IGUALMENTE AL CONCLUIR QUE LA DEMANDANTE NO COMPRENDIÓ LOS RIESGOS ASOCIADOS A LA SUSCRIPCIÓN DE LA PERMUTA.
TERCERO.- NO CABE APRECIAR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE DEBERES LEGALES DE CONDUCTA COMO LO SON AQUELLOS A LOS QUE LA DEMANDANTE RECONDUCE SU RECLAMACIÓN.
CUARTO.- LA SENTENCIA RECURRIDA YERRA AL APRECIAR LA EXISTENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL PERJUICIO RECLAMADO DE CONTRARIO Y LA ACTUACIÓN DE MI REPRESENTADA. UNA VEZ CONSTATADO QUE LOS DEMANDANTES NO SE HICIERON UNA REPRESENTACIÓN MENTAL EQUIVOCADA SOBRE LOS RIESGOS DE LA PERMUTA COMO CONSECUENCIA DE LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR MI REPRESENTADA (ES DECIR, QUE NO HUBO ERROR EN EL CONSENTIMIENTO), LA MAYOR O MENOR DILIGENCIA QUE HUBIERA EMPLEADO MI REPRESENTADA AL INFORMAR SOBRE LA NATURALEZA DEL PRODUCTO DEJA DE TENER TRASCENDENCIA EN LA DECISIÓN DE CONTRATAR Y, POR EXTENSIÓN, EN LA GENERACIÓN DEL MENOSCABO QUE AHORA SE RECLAMA.
QUINTO.- LA SENTENCIA RECURRIDA DESESTIMA INDEBIDAMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEL PLAZO PARA EJERCITAR UNA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR NEGLIGENCIA EN LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO DE INVERSIÓN.
14.- La entidad apelada interesó la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se comienza por el quinto motivo del recurso relativo a la prescripción, que es inexistente, en contra de lo alegado por la apelante,el cual sostiene :
' que el plazo de prescripción previsto en el artículo 945 C. Com resulta de aplicación a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada por la Demandante frente a mi representada, situándose el dies a quo para el cómputo de dicho plazo en el momento en el que se achaca a estas el haber vulnerado las normas de conducta que les resultaban aplicables -esto es, como muy tarde, la fecha de suscripción de la Permuta-.
Teniendo en cuenta que la Permuta fue suscrita el 16 de mayo de 2008 por un plazo de tres años -posteriormente sustituida por un 'Swap Escalonado a Tipo Fijo' suscrito el 29 de junio de 2009- resulta evidente que el plazo del que la Demandante disponía para accionar se encuentra prescrito desde, al menos, junio de 2012'.
La sentencia núm. 209/2019 de 24 mayo, dictada en el recurso de apelación nº 407/2018, de la Sección 3º de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife, respecto de la excepción alegada por la apelante con fundamento en el art. 945 del Comercio dice:
'La excepción de prescripción de la acción aquí examinada, formulada por la entidad demandada al contestar a la demanda y reiterada de nuevo en esta alzada, se sustenta en la aplicabilidad al caso del artículo 945 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) 'La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años') y de la jurisprudencia que lo interpreta, debe fracasar. Y ello por ser claro que no nos encontramos ante una acción ejercitada frente a un agente mediador de comercio, sino ante una entidad que presta servicios de inversión, pretendiéndose, además, mediante el ejercicio de la acción objeto de examen y valoración, la determinación, con amparo en lo establecido, con carácter general, en el artículo 1.101 del Código Civil , de la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, lo que conllevaría la declaración de responsabilidad civil derivada de dicho incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta, en este extremo, que la acción para reclamar la correspondiente responsabilidad contractual, con fundamento en el antes mencionado artículo 1.101, se encuentra sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil ; plazo prescriptivo que era de quince años hasta la reforma de este precepto realizada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (RCL 2015 , 1525) -en vigor desde el 7 de octubre siguiente-, que lo redujo a cinco años, siendo patente que, conforme resulta de la Disposición Transitoria Quinta de la aludida Ley 42/2015, referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, '... El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil ...', disponiendo, a su vez, este último que '...La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo...'.
Esta Sección hace suyos los razonamientos de la referida sentencia de Santa Cruz de Tenerife, y por ende estima que el plazo de prescripción es el cinco años del art. 1964 del CC, sin que haya transcurrido el de 5 años( ni los 15 en su anterior redacción) que establece el referido precepto en su actual redacción, siendo el dies a quo el día de la conversión de los bonos en acciones, que tuvo lugar en julio de 2012, aun tomando como fecha el apunte contable, esto es, el 10 de julio de 2012 'liquidación por canje/conversión e interpuesta la demanda el 22 de septiembre de 2016,la acción de daños y perjuicios está viva.
La STS nº 82/2009 de 23 febrero, dictada en el recurso de casación nº 2292/2003, citada por la apelante para justificar el plazo de prescripción del art 945 del C. Comercio dice: ' La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.
Esta sentencia estimamos que no es de aplicación al caso concreto, dado que estamos en presencia de una relación contractual como es la compra por la actora al Banco de Santander (vendedor) de sus bonos con base en la información que facilito a aquella, y que resultó manifiestamente deficiente, incumpliendo su obligación de informar al cliente.
TERCERO.- .- El swaps es un producto financiero complejo y de riesgo, tal y como refiere la STS nº 538/2020 de 19 octubre dictada en el recurso de casación nº 1438/2018 :
' En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre , y 694/2016, de 24 de noviembre , seguidas después de muchas otras). Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa Mifid por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.'
CUARTO.- Primer motivo del recurso:' La sentencia recurrida incurre en una incorrecta, ilógica y arbitraria valoración de la prueba respecto de la información sobre los riesgos de la permuta que fue proporcionada por mi representada a la demandante con anterioridad a su suscripción.'
Sostiene la apelante que:
1º.-La Demandante recibió, con carácter previo a suscribir la Permuta, información suficiente para comprender que la Permuta no era un producto que garantizase la devolución del capital invertido.
2º La Sentencia Recurrida yerra al considerar que el Banco no evaluó la conveniencia de la Permuta
La Sentencia Recurrida incurre en un error, al considerar que el B.Santander no evaluó la conveniencia de la Permuta para LANZAROTE PALACE. En particular, en la Sentencia Recurrida se reprocha que se incluyó la siguiente cláusula genérica en el Contrato (página 16):
'El cliente declara que ha sido informado por el Banco Santander que la realización de la Operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume, y declara asimismo que, a pesar de ello, decide formalizar la Operación a su solicitud y por su propia iniciativa' (Doc. núm. 12 demanda).
3º.' La Sentencia Recurrida incurre en error al considerar que existía una relación de asesoramiento entre LANZAROTE PALACE y mi representada'.
A.-.El deber de informar del Banco.Doctrina
1º.-La STS nº 58/2021 de 8 de febrero ,,dictada en el recurso de casación nº 3533/2018 dice:
'En relación con el deber de informar, hemos dicho con reiteración, que:
(i) En cuanto a la manera de llevarse a efecto ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional fijado en el contrato de permuta ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre ; 526/2020, de 14 de octubre y 588/2020, de 10 de noviembre ).
(ii) No cabe dar por cumplido el deber de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio ; 524/2019, de 8 de octubre ; 274/2020, de 10 de junio ).
(iii) No basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio ).
Compartimos el criterio del Juzgado de que no es objetivamente suficiente, dada las condiciones personales del cliente y la complejidad del producto adquirido, una información dada al respecto, previa a la firma del contrato, de tan solo 15 o 20 minutos, tal y como reconoce el comercial del banco, incluso de menos tiempo se sostiene por el demandante. En cualquier caso, tampoco consta entregada la denominada ficha con el sugerente nombre de 'clip hipotecario óptimo' con información contractual escrita, lo que niega expresamente el actor admitiendo la parte demandada, que la aporta, que la misma no se encuentra suscrita por el demandante, por otra parte, tampoco por sí sola sería bastante para cumplir las exigencias de la obligación de informar como venimos destacando.
(iv) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que 'el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera', ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo ; 204/2017, de 30 de marzo ; 211/2017, de 31 de marzo ; 223/2017, de 5 de abril ; 244/2017, de 20 de abril , 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre ).
(v) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).
En este caso, no consta que una información completa de la naturaleza exigida fuera debidamente dispensada y máxime las gravosas condiciones del swap, ante lo cual queda en el aire las razones por las que no se concertó ya un préstamo a interés fijo. La sentencia señala que no se acreditó se le ofertaran otras modalidades contractuales. Las simulaciones, que se sostiene realizadas, tampoco constan fueran llevadas a efecto.
(vi) Esta sala ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, el demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 690/2016, de 23 de noviembre , 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre , entre otras.
(vii) La formación necesaria para conocer la naturaleza y características de un producto complejo, aleatorio y de riesgo como es el swap es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre ..
El demandante es minorista, dentista de profesión, y no existe prueba de que contase con especiales conocimientos previos a la contratación sobre el producto objeto del contrato, ni por supuesto con conocimientos profesionales cualificados en el sector financiero. No se llegó a evaluar con respecto a su persona la conveniencia e idoneidad del producto. Tampoco cabe deducir gozase de conocimientos de tal clase por haber adquirido un bono estructurado y además bajo unas condiciones de comercialización que no son objeto de este proceso.
(viii) El abono de las liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación, pues como hemos dicho, reiteradamente, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( sentencias 19/2016, de 3 de febrero , 503/2016, de 19 julio , 30/2018, de 22 de enero y 526/2020, de 14 de octubre .'
B.-.-Aplicación al presente caso.
Submotivo 1º:.-'La Demandante recibió, con carácter previo a suscribir la Permuta, información suficiente para comprender que la Permuta no era un producto que garantizase la devolución del capital invertido.'
Desde la perspectiva de la doctrina expuesta, el motivo se desestima, pues existe un déficit de información por parte de la entidad bancaria sobre el productos contratado, swaps.
La apelante se basa en que el actora recibió la información adecuada, precisa, clara y necesaria en las declaraciones de sus empleados que declararon en la vista oral, Sres. Pedro y Porfirio, así como en la información escrita contenida en los distintos documentos que se le entregaron.
Sabido es que la acreditación de haber facilitado a la entidad actora la información que se exige jurisprudencialmente a los bancos no descansa, por sí sola, en la declaración testifical de los empleados que declaran, ni en la información que se les da por escrito, si toda la información facilitada no consta documentada, como es el caso, ni puede descansar en la información que consta en la orden de suscripción o folleto que se entregan al cliente, máxime cuando el swap es un producto complejo, de alto riesgo, que requiere de conocimientos específicos por su comprensión, de los que se ignora tuviera el administrador de la demandada que contrato el producto.
Ni siquiera con ocasión de la cancelación del swap el Banco es capaz de explicarle a Lanzarote Palace cómo se calcula la cifra que le repercute, justificándola como sigue en términos que resulta del documento núm. 15:
'Dicho coste de cancelación ha sido calculado por el Banco a la fecha de presente contrato en base a las obligaciones futuras de pago asumidas por las partes en virtud de la Operación y cuya realización estaba prevista desde la fecha del presente contrato hasta la fecha de vencimiento inicialmente pactada para la Operación. Dichas obligaciones de pago futuras han sido calculadas y descontadas a valor presente en base principalmente a las previsiones de evolución de las referencias de tipo de interés de volatilidad que a fecha de hoy están disponibles y que han sido obtenidas de la fuente de información de Reuters'.
La declaración del Sr. Pedro y Porfirio, así como en la información escrita contenida en los distintos documentos firmados que se le entregaron en modo alguno acredita la suficiencia de la información que se le dio adecuada.
En modo alguna está acreditado que se le diera la información precontractual y contractual adecuada, que no resulta probada por las declaraciones de los empleados del banco que declararon en el juicio. El testigo Sr. Pedro manifestó que no se hicieron simulaciones, y que no informaron de posibilidad de perder 600.000 €.
El que el administrador de la actora no leyera el contrato, como indica la apelante, no le exonera de cumplir sus deberes de información en el sentido expuesto, y aquel en el primer swaps no se le hizo el test de conveniencia, fue en el segundo, lo que evidencia el déficit de información.
Las alegaciones del apelante no desvirtúan los razonamientos del Juez a quo, que se mantienen por objetivos e imparciales, razonados y razonables, frente a los partidistas de la apelante.
Submotivo 2º:'La Sentencia Recurrida yerra al considerar que el Banco no evaluó la conveniencia de la Permuta.'
Sostiene que la sentencia recurrida incurre en un error, al considerar que el banco no evaluó la conveniencia de la permuta para LANZAROTE PALACE. En particular, en la Sentencia Recurrida se reprocha que se incluyó la siguiente cláusula genérica en el Contrato (página 16):
'El cliente declara que ha sido informado por el Banco Santander que la realización de la Operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume, y declara asimismo que, a pesar de ello, decide formalizar la Operación a su solicitud y por su propia iniciativa' (Doc. núm. 12 demanda).'
Submotivo 3º.' La Sentencia Recurrida incurre en error al considerar que existía una relación de asesoramiento entre LANZAROTE PALACE y mi representada'.
Existía una relación de asesoramiento, en cuanto que el swaps le fue ofrecido por la entidad bancaria.sí lo declara el representante de la actora y se deduce de la declaración del Sr. Pedro.
CUARTO.- Segundo motivo del recurso:' La sentencia recurrida yerra igualmente al concluir que la demandante no comprendió los riesgos asociados a la suscripción de la permuta.'
Si al actor,licenciado en Derecho, no se le dio la información adecuada, tal y como se ha expuesto, dado que este producto es complejo y de gran riesgo, dado que no consta que aquel tenga conocimiento específicos en materia de inversión, difícilmente pudo comprender los riesgos asociados al producto, máxime cuando la explicaciones de esos riegos no está documentada.
La condición de licenciado en derecho de aquel, en el momento de la adquisición de estos productos financieros complejos, por sí sola, no le convierte en un inversor que podamos calificar de experto con conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos asociados de estos productos financieros complejos, por más que de su cualificación profesional pueda presumirse un conocimiento profundo del Derecho Máxime en el presente caso, en donde no consta que el cliente contase con el asesoramiento externo de expertos en productos financieros de riesgo, ni con una experiencia previa de inversión en estos productos financieros complejos (entre otras, SSTS 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4946), 718/2014, de 18 de diciembre (RJ 2015 , 873 )y 488/2018, de 13 de septiembre (RJ 2018 , 5134 y 8/2019 de 11 enero)).
El motivo se desestima.
QUINTO.-Tercer motivo del recurso:' No cabe apreciar responsabilidad contractual por el presunto incumplimiento de deberes legales de conducta como lo son aquellos a los que la demandante reconduce su reclamación.'
La STS nº 8/2019 de 11 de enero , en relación con esta cuestión establece:
'4. El motivo debe ser estimado. En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.
5.-En el presente caso, no consta que la entidad bancaria informara a la actora sobre los riesgos asociados al producto financiero complejo que les había ofertado...
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Por último, conforme a la doctrina reiterada de esta sala, entre otras la contenida en la sentencia 244/2013, de 18 de abril , debe destacarse que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional. Por lo que en el presente caso debe concluirse que el déficit de información observado resultó relevante para el error vicio en el consentimiento prestado por los clientes.'
La falta de información adecuada supone el incumplimiento por el banco de sus obligación de informar, y eses déficit de información dio lugar al error vicio.
SEXTO.- Cuarto motivo del recurso:' La sentencia recurrida yerra al apreciar la existencia de relación de causalidad entre el perjuicio reclamado de contrario y la actuación de mi representada. Una vez constatado que los demandantes no se hicieron una representación mental equivocada sobre los riesgos de la permuta como consecuencia de la información proporcionada por mi representada (es decir, que no hubo error en el consentimiento), la mayor o menor diligencia que hubiera empleado mi representada al informar sobre la naturaleza del producto deja de tener trascendencia en la decisión de contratar y, por extensión, en la generación del menoscabo que ahora se reclama. '
La Sentencia de 30 de septiembre de 2016 (número 583/2016) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (recurso de casación número: 654/2014) dice:
'TERCERO.- Decisión de la sala (I). Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión.
...
4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la peÂrdida de valor de los productos de inversión adquiridos.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión.
Sobre el particular la Sentencia de 16 de noviembre de 2016 (número 677/2016) de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (recurso de casación número: 811/2014 ) refiere:
'6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
En este caso existe una relación de causalidad entre el error producido por la falta de información y el consentimiento.
Esta falta de información produce en el actor que contrató el producto un error en la formación del consentimiento, excusable, esencial e invencible ( art 1266 CC).
SÉPTIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander SA, frente a la sentencia nº 119/2020 de treinta de abril de dos mil veinte, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 63 DE MADRID en su juicio ordinario nº 596/2019, la cual confirmamos.
2º.- Las costas de esta instancia se imponen en a la parte apelante.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIASdesde el siguiente al de la notificación de la sentencia.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
