Sentencia CIVIL Nº 79/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 438/2020 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188159239

Recurso de apelación 438/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 799/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012043820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012043820

Parte recurrente/Solicitante: Remedios

Procurador/a: Mª Antonia Ferrer Martinez

Abogado/a: Olga Modesto Vila

Parte recurrida: Maximiliano

Procurador/a: Ana Maria Albiac Callejo

Abogado/a: Juan Luis Lasus Espigares

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 79/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 10 de febrero de 2021.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 438/20, interpuesto por el procurador Dª María Antonia Ferrer Martínez en representación de Dª Remedios, defendida por el letrado Dª Olga Modesto Vila, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2020 dictada en el procedimiento de divorcio nº 799/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso D. Maximiliano, representado por el procurador, Dª Ana María Albiac Callejo y defendido por el letrado D. Juan Luis Lasús Espigares, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA instada por DON Maximiliano, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Albiac Callejo, contra DOÑA Remedios, representado por el Procurador Sra. Ferrer Martínez, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los mismos en fecha en fecha 14 de mayo de 2005 en Irán, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

1.- La patria potestad será ejercitada por el padre y la madre en un régimen de absoluta igualdad y en exclusivo beneficio de la menor.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, con las decisiones y responsabilidades inherentes a tal cargo.

3.- Régimen de visitas en favor del Sr. Maximiliano consistente en: 15 días durante el verano en este primer año -2020-, sin pernocta de la menor que deberá viajar con la progenitora. El progenitor estará en dicho periodo con la menor, debiendo reintegrar la misma a las 22.00 horas tras la cena. El progenitor deberá comunicar a la madre con dos meses de antelación como mínimo el periodo de 15 días del que dispondrá de vacaciones laborales, con el objeto de poder disfrutar durante todo el periodo de la estancia de la menor y, al objeto de poder gestionar con suficiente antelación los viajes de ida y vuelta y alojamiento. La madre deberá sufragar los gastos de traslado de ida y vuelta durante este primer año, tanto de ella como de la menor. El progenitor durante este primer año sufragará los gastos de alojamiento durante el periodo de 15 días de la menor, debiendo la progenitora satisfacer sus gastos de alojamiento.

El segundo año a partir del presente año -2020-, el progenitor disfrutará de la estancia de la menor durante 15 días en periodo estival, comunicando dicho periodo de la misma forma que el año anterior. Este segundo año la menor pernoctara con el padre, sin necesidad de intervención de la madre. Sufragando el progenitor los gastos del traslado de la menor.

El tercer y cuarto año, la estancia de la menor se realizará del mismo modo y forma que el año anterior, si bien, durante un periodo de 1 mes.

A partir del quinto año, la menor contará con 16 años de edad, de modo que se dejará a su voluntad si quiere continuar su régimen de visitas durante el periodo estival durante un mes o dos meses; y ello, dada la edad que tendrá la menor y el grado de madurez para decidir sobre la estancia con el progenitor.

4.- Bajo este concepto se establece la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 180 euros mensuales a favor de la menor, junto con la mitad de los gastos extraordinarios que se devenguen del cuidado y educación a cargo del Sr. Maximiliano, pagaderos por adelantado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberán abonarse mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente o libreta que la progenitora designe al efecto, debiendo tal cantidad ser objeto de revisión anual y acumulativa, a fin de atemperarla a los aumentos y disminuciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Sin pronunciamiento expreso sobre costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Maximiliano formuló demanda de divorcio solicitando como medidas: Patria potestad compartida; guarda y custodia en favor de la madre, con un régimen de visitas en favor del progenitor consistente en todas las vacaciones de verano desde la finalización del periodo escolar y hasta el comienzo del mismo; una pensión alimenticia en favor de la menor de 130 euros y gastos extraordinarios por mitad.

2. La parte demandada, Dª Remedios se opuso a la demanda, solicitado, patria potestad y guarda y custodia exclusiva para la madre; régimen de visitas consistente en un periodo de 15 días en periodo estival en favor del progenitor, pernoctando la menor con la madre; y pensión de alimentos de 300 euros en favor de la menor y, gastos extraordinarios por mitad. Finalmente, interesaba una pensión compensatoria de 300 euros por tres años, así como la disolución de la comunidad de bienes con entrega a la demandada de 20.000 euros.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró el divorcio, y atribuyó la custodia de la menor a la madre siendo la patria potestad compartida, fijando un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a su cargo de 180 euros, con abono de los gastos extraordinarios por mitad, sin imposición de costas.

La demandada apela, el demandado se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

1. Denuncia la apelante la incorrecta interpretación del art.-770.2 de la LEC, causando indefensión a la recurrente, al haberse rechazado por el juez a quo entrar a valorar la petición contenida en la contestación a la demanda relativa a la pensión compensatoria y la división de los bienes comunes, por no haber formulado reconvención.

2. Dijimos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2020, '2.- Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, habrá de formular sus pretensiones mediante demanda reconvencional ( art. 770.2.d) LEC). Ello no es sino manifestación del art. 406 LEC que, rompiendo con el anterior sistema de considerar reconvención implícita cualquier petición del demandado que no fuera la absolución total o parcial de la demanda, prohíbe ahora tanto la reconvención inconexa como la implícita o tácita, exigiendo que la misma se proponga a continuación de la contestación y acomodándose a lo que, para la demanda, establece el art. 399 LEC.

Se ha considerado la necesidad de que se plantee por vía reconvencional expresa la fijación de pensión compensatoria y solo se entiende, con carácter excepcional, que procede entrar a conocer de esta pensión compensatoria, aun sin reconvención, para el supuesto de que la misma hubiese sido introducida en el debate procesal por la parte demandante en su demanda de forma clara y expresa ( STS 533/2012, de 10 septiembre, 386/2013, de 3 junio y 722/2013, de 15 noviembre, entre otras).

El fundamento es que cuando el demandante, al oponerse en su demanda al reconocimiento del demandado a percibirla, introduce clara y expresamente en el debate procesal la cuestión de la pensión compensatoria, se cumple la finalidad que se persigue con la exigencia de reconvención expresa, que no es otra que la de integrar en el objeto del proceso la pretensión que se articula en la demanda reconvencional, y queda así ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también a concederla.'

3. Y en el presente supuesto, el demandante, en los hechos décimo y undécimo de la demanda, abordó tanto la cuestión referente a la división de los bienes comunes, negando que existieran tales, como la cuestión referente a la prestación compensatoria, afirmando que el matrimonio no crea desequilibrio para ninguno de los cónyuges, por lo que no procedía compensación económica alguna.

4. Analizaremos por tanto, la cuestión relativa a la prestación compensatoria y a la división de los bienes comunes. Señala la apelante que trabajó para su marido, sin que la asegurara, el demandante incumplió su promesa de reunirse con ella en Irán, y éste, afirma, no tiene gastos de vivienda, y es la apelante quien se ocupa de la manutención de la menor.

5. Conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTSJC 55/2012, de 27 de septiembre, 69/2014, de 30 de octubre y 59/2015, de 23 julio) la prestación compensatoria en la vigente normativa del CCCat resulta procedente cuando el/la cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener aquel obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Y añaden las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 46/2015, de 15 de junio, que del Preámbulo del Libro II del CCCat así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4 puede deducirse que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe, pues, ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una pensión económica permanente.

6. Revisada la actividad probatoria esta Sala podemos constatar. i) Las partes contrajeron matrimonio el 14 de mayo de 2005. ii) El cese de la convivencia se produjo el 25 de junio de 2014. El tiempo de convivencia ha sido de 9 años). iii) El matrimonio ha tenido descendencia, una hija nacida el NUM000 de 2007. iv) La apelante ha desarrollado actividad laboral durante el periodo de convivencia,- trabajó, no para su marido, sino en una empresa de los padres de este, desde el año 2010 al año 2012, sin que exista prueba alguna de que haya trabajado sin remuneración en negocio alguno del demandado, y posteriormente, 5 días en otra empresa en 2014, percibiendo una prestación de desempleo desde el 28-3-2014, hasta e 27-11-2014. v) la recurrente ha continuado desempeñando una actividad laboral continuada en Irán desde 2014 a 2019 tal y como consta en el informe de vida laboral. v) La demandante, contaba en el momento del cese de la convivencia con 42 años de edad.

7. Con tales antecedentes, no podemos afirmar que el matrimonio haya mermado sus expectativas laborales, cuando no queda probado en qué medida el matrimonio le haya impedido desarrollar una actividad laboral o le ha supuesto un detrimento de su formación profesional que justifique el establecimiento de una prestación compensatoria. No se ha objetivado que el matrimonio le haya creado a la apelante una pérdida de oportunidades que le impidan en estos momentos su sostenimiento. La prestación compensatoria no puede reconocerse.

8. Sobre los bienes comunes, afirma la recurrente que la familia era propietaria de una vivienda, que vendieron, y el beneficio que se obtuvo fue de 40.000 euros que se ingresó en una cuenta común.

9. Hemos dicho en nuestra sentencia de 23 de junio de 2020, 'El art. 551-1.1 del Código Civil Catalán , especifica que 'existe comunidad cuando dos o más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titularidad de la propiedad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio'. En el tema que aquí concierne, es decir, en cuanto a la titularidad de cuentas bancarias, la STS nº 587/ 2014, de 3 de noviembre de 2014 que recoge lo que ha constituido jurisprudencia constante y uniforme sobre el tema, ha señalado lo siguiente: '(...) en relación a las cuentas, depósitos o fondos de inversión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala no da un valor determinante o concluyente, por sí sola, a la titularidad bancaria de los mismos ya respecto de la condición de propietarios de los partícipes, o bien, respecto del reparto o de su distribución igualitaria, pues en ambos casos habría que estar al título material que causaliza dicha adquisición o atribución patrimonial. (...)' . Es decir, habrá de estarse a la procedencia del numerario que integraba el depósito de la cuenta bancaria sometida a controversia..(...) 3.2.- Remisión al procedimiento declarativo.- En los casos en los que el régimen es de separación de bienes no es preciso liquidar propiamente dicho ya que los bienes que se detenten en común lo serán en copropiedad romana o comunidad ordinaria indivisa y por tanto cada parte será ya titular de su porcentaje de propiedad; en estos casos de separación de bienes lo que procede es la división del bien común, también llamada ' división de la cosa común', acción que en Cataluña puede acumularse a la de divorcio conforme a los artículos 232-12.1 y el ya citado 233-4.2 de la Llei 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, desde su entrada en vigor el 1 de enero de 2011 y, a nivel estatal, desde octubre de 2015 en virtud de la reforma efectuada por la ley 42/2015 en el artículo 437.4-4ª de la LEC ; pero la acción de división de la cosa común sólo puede estimarse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio respecto de aquellos bienes sobre los que no exista duda de que pertenecen a ambos cónyuges y cuando exista controversia al respecto habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda ante la jurisdicción civil ordinaria ( STSJ de Cataluña de fecha 8 de octubre de 2012 y sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 22 de marzo de 2015); y si no existe discusión sobre su titularidad conjunta pero no hay un solo bien sino diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo pide, la autoridad judicial los podrá considerar en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos, conforme al artículo 232-12.2 del CCC ; para este último y único caso la Disposición Adicional Tercera apartado 2 de la Ley 25/2010 citada sí remite al procedimiento de los artículos 806 a 811 de la LEC .'

10. En el presente supuesto, no es que se discuta la titularidad, es que además, la vivienda era copropiedad del apelado con un tercero, y fue adquirida con anterioridad al matrimonio, por lo que no procede acoger las pretensiones de la apelante en este punto.

11. Dedica la apelante el siguiente motivo del recurso a la atribución de la patria potestad de forma conjunta, cuya atribución en exclusiva interesaba, y objeta que cualquier decisión que tenga que tomar, sobre colegios, cuestiones sanitarias, deberá contar con el otro progenitor, que además se había despreocupado de la menor.

12. La potestad, que corresponde legalmente a los padres, según el art. 236-1 CCC puede ser objeto de la 'Intervención judicial' que prevé el art. 236-3. Esta intervención puede llegar a la privación por las causas que el art. 236-6 establece al regular la 'Privación de la potestad parental' que se concretan en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Cabe no privar de la potestad parental sino atribuir el ejercicio individual a alguno de los progenitores. La privación de su titularidad requiere un incumplimiento grave de sus deberes, según el art. 236-6.1 CCC; pero su ejercicio (regulado en el art. 236-8 a 11) puede ser atribuido de forma individual, como excepción a la norma general de ejercicio conjunto (previsto en el art. 236-10) en interés de los hijos al igual que cabe la suspensión de las relaciones personales con los padres, prevista en el art. 236.5 CCC. (así lo expresamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 2017). Por lo tanto, no debe confundirse este ejercicio exclusivo de la potestad parental de la que ambos progenitores continúan siendo titulares, con su ejercicio, que es definitiva lo que postula la apelante. Y hemos de darle la razón. La sentencia razona que el progenitor no se opone a ningún acto que requiera de su autorización, sin embargo, lo que sí afirmó el mismo al ser interrogado es que en ningún momento se comunicaba con la recurrente, ni tampoco en cuestiones relativas a la menor, sino que hablaba directamente con ella. Y esta ausencia de comunicación efectiva, y la distancia incuestionable, la madre y la hija, residen el Irán, y el padre, en España, en DIRECCION000, puede comprometer y dificultad en perjuicio de la menor, la realización de actos, trámites, bien educativos, médicos o administrativos, siendo que lo procedente, en este caso, conceder a la misma de forma exclusiva el ejercicio de la Patria Potestad, de conformidad con lo señalado en el artículo 236-10 del CCCat.

13. Muestra la apelante del mismo modo su disconformidad con el régimen de visitas. Objeta que no se ha tenido en cuenta la distancia y que los contactos entre padre e hija solo han sido conversaciones por WhatsApp, por lo que el régimen más adecuado sería reducir las visitas al periodo de verano 15 días, sin pernocta y siempre bajo la supervisión de la progenitora, ampliando dicho periodo si se cuenta con el visto bueno del SATAV. Indica del mismo modo, que el coste de los viajes y su estancia, tanto de la recurrente como de la menor deberán sufragarse por el progenitor.

14. Respecto de las visitas, no objetivamos razón para acoger el motivo, la sentencia de instancia acuerda un régimen progresivo, y no olvidemos que en la fecha de inicio de las mismas la menor casi contará con 13 años de edad, y esta ausencia de contacto, no se ha acreditado. Cierto es, que no lo ha sido presencial, pero del interrogatorio del demandante cabe sostener que ha existido un contacto continuado por vías telemáticas. La resolución de instancia, ya pondera las circunstancias que expresa la apelante, y por eso en el primer periodo estival, limita la estancia a 15 días, sin pernocta, que amplía en los sucesivos periodos , al retomarse la relación paterno filial y tomando en cuenta además, la mayor edad de la menor en cada periodo.

15. En cuanto a los gastos de los trayectos tenemos que recordar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior (STSJC 72/2015, de 14 octubre y ATSJ 18 mayo 2016, entre otros) que establece como regla el reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores contribuyan a sufragar los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc., y, en igual sentido, la STS 289/2014, de 6 de mayo, y 482/2018, 23 de julio, ha declarado que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

16. En nuestro caso, y atendido el régimen de visitas que se impone, y cuando la propia apelante no objeta que la estancia se desarrolle en DIRECCION000, ni tampoco que la recogida y retorno se realice por la misma, la distribución equitativa de cargas, de modo que las entregas y recogidas se verificaran, uno recogiendo y otro reintegrando a la menor, supondría alterar el régimen de entregas y recogidas fijado en la sentencia , con el que el la apelante se muestra en definitiva conforme. El apelado, al ser interrogado mostró su conformidad a asumir en exclusiva los gastos de desplazamiento de la menor, que la sentencia solo le impone a partir del segundo año, lo que no estimamos correcto, si ese coste estaba dispuesto a afrontarlo el apelado, pero lo que no podemos admitir es que el coste del desplazamiento y estancia de la apelante sean también de su exclusivo cargo, o al menos íntegramente, máxime si la recurrente no ha aportado dato alguno acerca de su situación económica, pese a desarrollar actividad laboral, - constando además, documentalmente una transferencia de 10.000 euros realizada en 2012 por el demandante a Irán, del que en ningún momento la recurrente ha afirmado no haber podido disponer. No obstante, estimamos que una adecuada compensación, cuando la sentencia solo fija la presencia de la progenitora en el primer año, exige una contribución del apelado a tales gastos ese primer año, que fijamos en un 20%. En los sucesivos, la decisión de la madre de trasladarse a España, conllevará que asuma sus propios gastos, desde el momento en el que por la edad de la menor, podrá utilizar el respectivo servicio de acompañamiento, cuyo coste, el plus que suponga el uso de ese servicio, afrontarán ambos por mitad.

17. Por último, cuestiona la apelante el importe de la pensión compensatoria, que interesa que se fije en 300 euros al mes.

18. Se ha de partir de que los alimentos para los hijos menores constituyen más que una manifestación de la ética y la solidaridad familiar una obligación legal que, aparte de tener un refrendo constitucional art. 39.3 CE), deriva de la patria potestad e impone incluso el sacrificio de los progenitores en favor del sustento y alimentación de los hijos, debiendo fijarse en atención a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada y las necesidades del alimentado ( art. 237- 9 CCCat ).

19. El padre, en el año 2018 obtuvo unos ingresos brutos de 10.514,76 euros, lo que arroja un promedio en 12 meses de 876,23 euros, lo que viene a corresponderse con la nómina aportada, de 820,59 euros. Reside con su madre en una vivienda de la que es cotitular del 25% de la nuda propiedad, e indicó que satisfacía la mitad de la hipoteca, cuya cuota mensual es de 435,36 euros. La madre, ha omitido indicar cuales son sus ingresos , y el hecho de habérsele reconocido ser beneficiaria del derecho a la justicia gratuita no significa ausencia de los mismos, o precariedad económica. Las tablas orientadoras del Consejo, con los ingresos brutos del progenitor, y sin ingresos de la apelante, arrojan una pensión de 205 euros, de modo que si tenemos en cuenta que apelado asumirá el coste de los viajes de la menor, la pensión fijada en instancia, resulta adecuada.

20. Por último, no podemos atender la petición de la recurrente del abono por mitad de los gastos sobre matrículas, libros, Ampa, salvo, claro, está que medie consenso. La jurisprudencia viene denegando el carácter de gasto extraordinario a los gastos de estudios (matrícula, libros, material escolar, comedor escolar...etc.), éstos quedan cubiertos por la pensión alimenticia. Dijimos en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2020, que ' este Tribunal también ha señalado con reiteración que los gastos extraordinarios, no concretados en la sentencia de forma específica, no pueden quedar a la libre determinación del progenitor que los realiza ni en su realización como tales ni respecto de la oportunidad de realizarlos, y precisan del acuerdo previo de los progenitores o del auxilio judicial para otorgar a uno de ellos la decisión de su realización.

Por lo referido, los gastos extraordinarios han de ser pactados en todos y cada uno de los casos en que por la falta de urgencia de la necesidad (caso de enfermedad o accidente, por ejemplo) que los provoque así se pueda realizar, pues en modo alguno el guardador tiene atribuida la potestad de decidir que un gasto es extraordinario y afrontar su realización del mismo sin el acuerdo con el otro progenitor, todo ello en el ámbito de la corresponsabilidad parental, por lo que en caso de discrepancia al respeto únicamente cabrá acudir a los procedimientos establecidos para resolver las discrepancias en el ejercicio de la misma o al de calificación de los gastos como extraordinarios prevista en el Incidente del art. 776-4º LEC .

Finalmente, debe recordarse el reiterado criterio jurisprudencial referente a la calificación de gastos extraordinarios, en el sentido de ser improcedente manifestar en la sentencia cuales deben considerarse como tales pues es un concepto precisado jurisprudencialmente con carácter general aplicable a todas las pensiones alimenticias, sin que sea oportuno concretar en cada caso particular ni determinar qué gastos han de estar o no incluidos en la pensión y, por tanto, establecer cuales son extraordinarios.'

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Fallo

El Tribunal decide:

1.Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª María Antonia Ferrer Martínez en representación de Dª Remedios, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2020 dictada en el procedimiento de divorcio nº 799/18 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Tarragona, que se revoca en parte y acordamos: 1) atribuir a la Sra. Remedios, el ejercicio exclusivo de la potestad parental. 2) el coste de los desplazamientos de la menor será asumido por D. Maximiliano. 3) en el primer año de estancias, el padre abonará un 20%. del coste de desplazamiento y estancia de la madre. En los sucesivos, la decisión de la madre de trasladarse a España, conllevará que asuma sus propios gastos, desde el momento en el que por la edad de la menor, podrá utilizar el respectivo servicio de acompañamiento, cuyo coste, el plus que suponga el uso de ese servicio, afrontarán ambos progenitores por mitad. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución en su caso, del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.