Sentencia Civil Nº 790/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 465/2003 de 12 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00790/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7006669 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 465 /2003

Autos: JUICIO VERBAL 973 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De: ESTRUCTURAS TUBULARES EUROPEAS, S.L.

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

Contra: QDQ MEDIA, S.A.

Procurador: BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a doce de julio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 973/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado/apelante ESTRUCTURAS TUBULARES EUROPA, S.L., representado por el Procurador D.Victorio Venturini Medina y defendido por Letrado, y de otra como demandante/apelado, QDQ MEDIA, S.A., representado por la Procuradora Dña.Beatriz Martinez Martinez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 24 de marzo de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda formulada por QDQ MEDIA, S.A. contra ESTRUCUTRAS TUBULARES EUROPA, S.L. condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.741,06 euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de mayo de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de julio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con registro de entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid en fecha 18 de junio de 2002, Don Fernando Pérez Granero, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil «Índice Multimedia, S.A.» formulaba petición de procedimiento monitorio frente a la también entidad mercantil «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» en solicitud de que se requiriese de pago a la entidad demandada por la cantidad de 2.741,06 Euros.

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que «la deuda proviene de tres contrato [sic] suscrito entre Estructuras Tubulares Europa, S.L. e Índice Multimedia, S.A. [...] por virtud de cuyos contratos Estructuras Tubulares Europa, S.L. encargó a Índice Multimedia, S.A. la publicación de nueve anuncios en "QDQ La gúía útil" de las siguientes guías: -Madrid Central - Edición oct99/sep00; -Madrid Central -Edición oct00/sep01; -Madrid Puente y Villa de Vallecas - Edición ene00/dic00; -Madrid Corredor del Henares -Edición abr00/mar01...», y haberse emitido «facturas nº 99003866 de fecha 26/04/99, nº 2000009325 de 22/03/00 y nº 2000014831 de fecha 27/04/00, de las que resulta una deuda derivada de la publicación de los anuncios contratados de un importe de 2.741,06 Euros...».

(2) Turnado en fecha 20 de junio de 2002 el conocimiento de la petición al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid, este órgano acordó por proveído de 25 de junio de 2002 la admisión a trámite de la misma y el requerimiento de pago a la entidad demandada por la cantidad postulada.

(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 25 de julio de 2002 la representación procesal de la entidad mercantil «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» formuló escrito de oposición argumentando inicialmente que «... los servicios prestados por la misma (publicación de anuncios publicitarios en su revista) no se prestaron de conformidad con lo acordado, existiendo errores en los mismos».

(4) Por proveído de 2 de septiembre de 2002 se tuvo por formulada la oposición y con precedencia al señalamiento del juicio verbal se acordó la transformación del procedimiento en juicio verbal y la comunicación de ésta al Decanato para asignación de nuevo número.

(5) Por proveído de 13 de noviembre de 2002 se acordó requerir a la parte actora a fin de que compareciese representada por medio de procurador y dirigida por Letrado en el plazo de diez días.

(6) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 20 de noviembre de 2002 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Qdq Media, S.A.».

(7) Por proveído de 27 de noviembre de 2002 se acordó requerir a la representante causídica comparecida la acreditación del cambio de denominación social de la entidad inicialmente peticionaria.

(8) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 4 de diciembre de 2002 la representación procesal de la entidad mercantil «Qdq Media, S.A.» presentó copia simple de escritura autorizada en fecha 12 de septiembre de 2002 por el Notario de Madrid Don Valerio Pérez de Madrid y Palá acreditativa del extremo objeto del requerimiento.

(9) Por Auto de 11 de diciembre de 2002 se acordó tener por comparecida en forma a la entidad «Qdq Media, S.A.», la admisión a trámite de la demanda de juicio verbal y la convocatoria de las partes a la celebración de vista en la audiencia del día 13 de marzo de 2003.

(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 17 de diciembre de 2002 la representación procesal de la entidad mercantil «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» solicitó del Juzgado se requiriese a la entidad actora la exhibición de las guías denominadas «Qdq La guía útil» de las secciones Madrid Central, Madrid Puente y Villa de Vallecas y Madrid Corredor del Henares correspondientes a las ediciones publicadas desde 1999 a 2001, a lo que se dió lugar por proveído de 23 de diciembre de 2002.

(11) En el acto de la vista, la parte actora afirmó no haberse redactado por letrado la petición inicial y si bien decía ser correcta la cifra total reclamada no se explicaba correctamente la historia de los contratos. En este sentido precisó que el primero de los contratos mencionados no genera deuda que se reclame en el proceso; que el segundo contrato fue objeto de anulaciones parciales a petición de la parte demandada que dieron lugar a una nota de abono por importe de 2.023.168 y sólo se reclama la inclusión de anuncios en la 3.ª ed. de Madrid Central por importe de 2.681,24 Euros, y que la segunda guía por la que se reclama es Madrid Corredor del Henares, 3.ª ed., por importe de 59,82 Euros. Asimismo señalaba que la parte demandada en su escrito de oposición se limita a alegar errores y que opondrá los medios de defensa que considere oportunos en el momento procesal que corresponda, para sostener que «si se alega cualquier otro medio de defensa invoca indefensión y quiebra del principio de igualdad de las partes en el proceso», argumentando que la parte demandada parece querer «... oponer medios de defensa que no ha anunciado en absoluto»; a propósito de los errores señalaba que la cláusula 8.ª de los contratos prevé un plazo de 150 días para realizar la reclamación que corresponda, que decía no producida e invocaba una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Arganda del Rey en fecha 13 de febrero de 2003.

La parte demandada (min. 6, segs. 20) se opuso a la pretensión ejercitada de adverso aduciendo que la relación entre las partes es más detallada y no se contrae a los contratos alegados en la solicitud inicial y a estos solos efectos reconocía el doc. núm. 13 de contrario. Discrepaba de que lo que aquí se esté reclamando sea una parte de unos contratos y sí, en cambio, el saldo final de la cuenta existente entre las partes, el cual decía no hallarse acreditado por la documentación aportada, ya que las facturas no coinciden con los contratos significando que los números que aparecen en las facturas no se corresponden con los que figuran en los contratos; que en la documentación aportada no aparece la descripción de los anuncios contratados y no se prueba la deuda que dice reclamar. Significaba que la causa por la que la empresa demandada se ha negado a efectuar determinados pagos es la de haberse cometido importantísimos errores en la publicación atinentes a los números de teléfono del cliente, que reputaba insubsanables y que decía cometidos incluso en los propios documentos aportados por la parte demandante: en el doc. núm. 14 se atribuye al cliente el núm. 91 589 36 23; en el doc. núm. 20 aparece ese mismo número de teléfono. Y afirmaba que «... ese número de teléfono nunca ha sido de mi cliente», como resultaba de los docs. 15 a 19 y 21 y 22 en los que decía aparecer el número de teléfono correcto, concluyendo que el servicio no se había prestado correctamente y sin reconocer como «cierto o incierto» que la parte demandada hubiera o no reclamado frente a los defectos señalados aducía que la parte actora no había acudido al pleito con la información completa acerca de la relación entre las partes, afirmando ser «insuficiente y ser errónea» la carga de la prueba de la parte actora y terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Concedida la palabra a la parte actora (min. 16, segs. 47 y ss.), ésta se propuso evacuar alegaciones a propósito de la contestación de la parte demandada, y al serle impedido por la Sra. Magistrada-Juez de primer grado, invocó indefensión y quiebra del principio de igualdad de las partes.

(12) Propuestas por ambas partes y practicadas las pruebas admitidas como pertinentes, incluido el cotejo de los documentos aportados junto a la demanda con las guías presentadas en el acto de la vista se constató la coincidencia de los docs. 14 y 20, y el interrogatorio del representante de la parte demandada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2003 íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(13) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 2 de abril de 2003 la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» solicitó se tuviera por preparado recurso de apelación frente a los pronunciamientos condenatorios de la sentencia dictada.

(14) Tenido por preparado el recurso y emplazada la apelante para su interposición evacuó el trámite mediante escrito con registro de entrada en fecha 23 de abril de 2003 con base, en apretada síntesis, en las siguientes alegaciones: «A) Falta de acreditación de la cantidad que se reclama por la parte actora», al socaire del cual insistía, como hiciera en el trámite de contestación oral a la demanda, en que la reclamación litigiosa «no puede entenderse como un hecho aislado», reputando insuficientes los contratos y facturas aportados «para acreditar la deuda que pudiera existir a favor de la actora, reputando desprovisto de valor probatorio el doc. núm. 13 de los aportados con la demanda; afiramba que la sentencia incurre en error al apreciar que las facturas van referidas a un número de contrato que figura anotado en el margen superior derecho, insistiendo en la diferente numeración de los contratos y las facturas. «B) Falta de cumplimiento de los contratos por la parte actora», con ocasión del cual reproducía la alegación realizada en el acto de la vista acerca de no haberse acompañado las hojas de descripción de los anuncios a publicar, lo que atribuía al propósito de «... ocultar, de manera intencionada y fraudulenta, el error cometido en los mismos, consiste en la transcripción de un número de teléfono incorrecto, que nunca ha pertenecido a mi mandante», reproduciendo asimismo las alegaciones acerca del carácter esencial de los errores de méritos, frente a los que afirmaba haber reclamado del modo previsto en la cláusula octava del contrato. «Segundo.- Disconformidad con la sentencia en el sentido de condenar a «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» al pago de los intereses», como consecuencia del acogimiento del motivo anterior; y «Tercero.- Disconformidad con la sentencia en el sentido de condenar a «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» al pago de las costas», como consecuencia del acogimiento del motivo primero.

Y terminaba solicitando que con acogimiento del recurso se dictase sentencia acordando: «1.º Desestimar íntegramente la demanda en cuanto a la reclamación del principal se refiere; 2.º Desestimar íntegramente la reclamación de abono de intereses por Estructuras Tubulares Europa, S.L. a la parte actora desde la fecha de la interpelación judicial; 3.º Condenar a la entidad Índice Multimedia, S.A. al abono a mi mandante de las costas de la primera y de la segunda instancia.

(15) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 2 de junio de 2003 la representación procesal de la entidad demandante apelada «QDQ Media, S.A.» se opuso al recurso interpuesto de contrario interesando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso la parte demandada reproduce en esencia uno de los argumentos en los que sustentara su oposición en la primera instancia, convertido ahora --al acogerse en la sentencia la posición de la demandante-- en el pretendido error padecido por el Juzgador «a quo» en la apreciación de la prueba, de la que en su criterio resulta inequívocamente acreditada la existencia de un contrato de cuenta corriente mercantil entre las partes, conclusión que extraía, entre otros extremos, del propio documento núm. 13 de los presentados con la solicitud inicial --transmutada en demanda en virtud de la oposición--, que decía no reconocido ni adverado, y de la afirmación de que la cantidad reclamada «? es el saldo final o resultado contable de las relaciones comerciales que mantenían las partes desde el año 1999?».

En este punto es menester recordar que tanto la contratación mercantil como la civil, están inspiradas en el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil según el cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público autorizando así a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987, dando así vida a un nuevo contrato distinto que la doctrina califica de atípico.

Pues bien, y no obstante el singular empeño de la parte demandada, de los antecedentes que obran en los autos no se desprende que entre las partes exista una relación calificable como contrato de «cuenta corriente mercantil», como tipo contractual a través del cual se canalizaran las consecuencias o los efectos de todas sus relaciones comerciales. No resulta suficiente a estos efectos que la relaciones entre ambas empresas litigantes se prolongaran en el tiempo, ni que en el calendado documento núm. 13 de la demanda se recojan o expresen particulares de facturas y efectos que no son objeto de reclamación en las actuaciones, pues sabido es, por notorio, cómo es habitual que en las relaciones entre entidades los créditos o las deudas de los proveedores o clientes se incluyan en «cuentas» que reflejan las posiciones acreedoras o deudoras respecto de la titular, sin que de dicho extremo quepa colegir acríticamente la existencia de la concreta figura de la «cuenta corriente mercantil» que postula la demandada-apelante.

CUARTO.- El contrato de cuenta corriente mercantil, no regulado en el Código de Comercio, ha venido perfilándose en su contenido y esencia a través de la doctrina y de la jurisprudencia, a tenor de lo cual se trata de un contrato consensual en el que dos personas aportan a una cuenta abierta por cierto tiempo, o de duración indefinida, las deudas y créditos respectivos con el fin de que vayan compensándose lenta y progresivamente hasta la terminación en un saldo (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1927), siendo contratos distintos el contrato de cuenta corriente y la llamada cuenta corriente bancaria (Sentencia de 3 de enero de 1928), así como que es nota característica de dicho contrato la indivisibilidad de las cuentas y la unidad de las operaciones (Sentencia de 20 de junio de 1927), concluyendo las sentencias de 3 de diciembre de 1930 y 7 de junio de 1934, con que el saldo final es el único título de pedir y la causa única de deber independientemente del modo como se ha llegado a su determinación; de todo ello se deduce que sólo puede decirse que la cuenta está cerrada cuando se cumpla el plazo que se marcó para su duración.

La S.T.S. de 19-1-1989 caracteriza el contrato que nos ocupa de la siguiente manera: «para la configuración del contrato que se propugna, que requiere la «recíproca concesión de crédito», no la unilateralidad de tal concesión, y el compromiso de no exigibilidad de sus partidas de «remesas mutuas» hasta la fecha de la exigibilidad del saldo resultante después de la compensación de las mismas, lo que comporta una convención detallada de tales extremos para su trascendencia jurídica, que no puede emularse por esas relaciones de otra naturaleza, ya apuntadas anteriormente, cuya constatación gráfica en «cuenta» corriente, descansa en ella a efectos de mera contabilidad pero sin imprimir el carácter jurídico que ahora se enfatiza por el recurrente, por carecer de esos elementos esenciales, que son definitorios del contrato analizado según se perfila por la doctrina de esta Sala (SS. 24 de abril de 1929, 29 de enero de 1934 y 23 de mayo de 1946)».

Por su parte la STS de 11 de marzo de 1992 subraya y mantiene el mismo criterio al indicar «Que es doctrina de esta Sala la de que ha podido definir la doctrina el contrato de cuenta corriente como un contrato mercantil por el cual dos personas, por lo general comerciantes, en relación de negocios continuados, acuerdan temporalmente concederse crédito recíproco en el sentido de quedar obligadas ambas partes a ir sentado en cuenta sus remesas mutuas, como partidas de cargo y abono, sin exigirse el pago inmediato, sino el saldo, a favor de la una o de la otra, resultante de una liquidación por diferencia, al ser aquélla cerrada en la fecha convenida».

QUINTO.- A la vista de la jurisprudencia expuesta los argumentos de la parte apelante no pueden prosperar.

En el presente caso nos hallamos ante un crédito y una correlativa deuda que no derivan de una y la misma convención, sino que en el curso de las relaciones, dilatadas en el tiempo si se quiere, entre ambas, se han ido suscribiendo diversos contratos de la misma especie, cada uno de los cuales tenía su propio objeto y función: la publicación de anuncios publicitarios en guías concretas y por períodos determinados, independientes entre sí. De este modo, los eventuales incumplimientos, o los cumplimientos pretendidamente defectuosos no pueden examinarse desde una perspectiva de conjunto, sino en relación particular con cada uno de los distintos contratos suscritos.

No es óbice a esta conclusión ni el hecho de que exista una disparidad entre la numeración del denominado «código de contrato» con el «número de anuncio», en último término más aparente que real, cuando es, como aquí sucede, perfectamente comprobable la correspondencia de unos y otros por la unidad del código de cliente y por la referencia al anuncio/hoja de su publicación; ni lo es tampoco la circunstancia de que se afirme impugnado el documento núm. 13 de los acompañados a la demanda, siendo así que se reconoció en el acto de la vista, sin que pueda circunscribirse, como se pretendió, el alcance y consecuencias de ese reconocimiento a unos determinados efectos, para excluir otros; en la prueba de interrogatorio del representante de la demandada éste admitió llanamente el impago de parte de los servicios contratados. Y en el propio escrito de recurso de admite paladinamente incluso la publicación de los anuncios y el precio facturado por los mismos.

Nótese cómo es doctrina jurisprudencial reiterada la que estatuye que si como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación --Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949--, la falta de reconocimiento siquiera del documento no puede provocar su ineficacia siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba --Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968--. Por lo tanto, basta el reconocimiento pericial o testifical de la firma, para tener por cierto el contenido del documento --Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1958--. En el presente caso, al tratarse de un documento que por su índole no precisa la firma del sujeto concernido, en rigor no cabe cuestionar su autenticidad, en el estricto sentido del término, esto es, su genuinidad o coincidencia entre el autor aparente y el autor real, y sí únicamente su corrección intrínseca, esto es, la exactitud de la realidad documentada con la realidad extradocumental. En estos casos, no es quien presenta --y de ordinario quien ha elaborado-- el documento sobre quien pesa la carga de acreditar su fidelidad o conformidad; antes al contrario, es quien alega que el contenido de un documento no es el exacto quien debe probar su afirmación, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada --Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990--. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil, no derogado por la LEC, en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, por cuanto equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento de que se trate, puede en definitiva darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba --Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992, entre otras--.

En consecuencia no puede reprocharse error apreciativo o valorativo alguno al juzgador «a quo», siendo así que la apreciación de este medio de prueba se confía a la sana crítica del juzgador (art. 326.2, II LEC), mediante las que se abandona al prudente arbitrio del Juez la graduación de la fuerza probatoria de acuerdo con simples máximas de experiencia que no han sido codificadas (SS.T.S., Sala Primera, de 14 de febrero de 1979; 2 de marzo, 2 y 16 de junio, 19 de octubre, 9 y 21 de diciembre de 1981; 4 de enero, 6 de marzo, 7 de mayo, 14 de junio, 6 de noviembre y 1 de diciembre de 1982; 27 de mayo, 22 de junio, 27 de septiembre y 22 de diciembre de 1983; 17 de febrero, 27 de octubre y 21 de diciembre de 1984; 11 de marzo, 30 de abril, 13 de mayo, 16 de julio y 6 de diciembre de 1985; 16 y 23 de septiembre de 1986; 4 de febrero, 6, 8, 13 y 14 de julio de 1987; 2 de febrero, 28 de octubre y 2 de diciembre de 1988; 1 y 20 de julio, 6 de octubre y 19 de diciembre de 1989; 17 de mayo, 9 de julio, 3, 5 y 15 de octubre de 1990; 26 y 27 de septiembre y 14 de octubre de 1991; 11 de abril, 21 de septiembre y 31 de diciembre de 1992; 3 de junio de 1993; 30 de mayo y 15 de diciembre de 1994; 27 de febrero de 1995; 15 de marzo, 12 de septiembre y 12 de noviembre de 1996; 14 de abril, 5 y 20 de mayo, 1 de septiembre y 28 de octubre de 1997; 22 y 27 de mayo, 24 de julio y 19 de diciembre de 1998; 10 y 13 de marzo de 1999, entre otras).

SEXTO.- La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. A) Que las prestaciones mutualmente debidas sean interdependientes: Como dice la sentencia de 7 de febrero de 1995 (Ar. 744), con cita de las de 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4056) y 1 de febrero de 1966 (Ar. 304), la aplicabilidad del art. 1.124 del Código Civil y, en particular, la de la "exceptio non adimpleti contractus" exige "la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego". La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar. 8537) habla de "la mutua interdependencia entre las obligaciones" y la de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) de su "carácter recíproco". Dicha reciprocidad e interdependencia ha de resultar de la mediación entre las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, "requisito básico --dice la sentencia de 8 de julio de 1993 (Ar. 6472)-- para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus". De hecho su sola existencia se cita por parte de la doctrina como requisito para el ejercicio de la excepción y para rechazar la aplicabilidad de la exceptio a las situaciones que, sin tener su origen en contratos sinalagmáticos, implican relaciones sinalgmáticas y a las denominadas obligaciones bilaterales imperfectas. Pero la mediación de un contrato sinalagmático no es presupuesto suficiente para el planteamiento de la excepción. Como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 1963 (Ar. 4838) "la conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica, por sí, que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de recíprocas, el que técnicamente sólo corresponde a aquellas ligadas por la íntima trabazón que supone el que, cada una, se constituya en causa eficiente de la otra". De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia; es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone. B) Que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación: La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, aunque, en este último supuesto sean los tribunales los llamados a comprobar, en su caso, si la negativa estaba fundada. La excepción de contrato no cumplido aparece ligada, en los Códigos que la regulan, a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti crontractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 (Ar 579), 21 de octubre de 1989 (Ar 6950), 21 de febrero de 1991 (Ar 1518), 29 de abril de 1994 (Ar 2982) y 29 de marzo de 1995 (Ar 2333), la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 (Ar 436). Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones -SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 (Ar 4910), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 5 de octubre de 1993 (Ar 7461)-- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro -SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 (Ar 7637), 20 de junio de 1990 (Ar 4799), 20 de noviembre de 1991 (Ar 7973), 3 de junio de 1993 (Ar 4383) y 4 de julio de 1994 (Ar 6426)--, reconociéndola en cambio a éste último -SS.T.S. de 5 de junio de 1989 (Ar 4298), 15 de junio de 1989 (Ar 4688), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 20 de diciembre de 1993 (Ar 10086), por todas--. C) Que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde: Constituye presupuesto básico y fundamental de la excepción oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 (Ar. 2030), "en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte". A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3466), 10 de noviembre de 1994 (Ar. 8482) y 17 de mayo de 1995 (Ar. 3925), la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor. La falta de cumplimiento, será pues sin duda alguna apreciable en todos los supuestos en que el actor se halle incurso en incumplimiento resolutorio. El incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes --recuerda la sentencia de 9 de octubre de 1992 (Ar 7541)-- le inhabilita para pedir de la otra el cumplimiento forzoso de las suyas. También la sentencia de 21 octubre 1994 (Ar 8146) declara, con cita de la de 29 de febrero de 1988 (Ar 1310), a propósito de una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, que "es jurisprudencia reiterada que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen". Precisamente en su contemplación ha podido declararse que "el incumplimiento que produce la resolución o en el que puede basarse la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato" -SS.T.S. de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560)--. Sin embargo, a diferencia del incumplimiento resolutorio, el justificativo de la excepción no tiene por qué ser consecuencia de una conducta obstativa que de modo absoluto y definitivo frustre el fin del contrato, siendo bastante, como se ha indicado, un incumplimiento meramente temporal de aquel a quien se opone. Y es que la razón de la excepción no estriba tanto en la existencia de un verdadero incumplimiento por parte del reclamante, cuanto en la falta del cumplimiento previo o coetáneo de la prestación a su cargo, que la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones recíprocas impone. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Por esta misma razón, resulta irrelevante a los efectos de la excepción que la falta de cumplimiento del actor se halle o no justificada. La justificación podrá acaso excluir el incumplimiento resolutorio, pero no la oponibilidad de la excepción. La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las sentencias de 23 de enero de 1990 (Ar. 18) y 3 de junio de 1994 (Ar. 4576 ), a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Esta misma doctrina es mantenida, obviamente con mayor razón, para el incumplimiento resolutorio. Cfr. sentencias de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 15 de noviembre de 1994 (Ar 8836), que cita en el mismo sentido las sentencias de 11 de octubre de 1982 (Ar 5551), 7 de marzo de 1983 (Ar 1426) y 4 de octubre de 1983 (Ar 5227). En tal consideración declara la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar. 5321) que el incumplimiento accesorio no tiene cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que, "atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida", el incumplimiento "no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". La cuestión estriba en determinar, también aquí, cuándo la prestación inejecutada es principal o accesoria. Para precisarlo puede seguirse un doble criterio: el objetivo, constituido por la función que la prestación, abstractamente considerada, cumple en la estructura típica del contrato y, el subjetivo, determinado por la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato. Sin perjuicio de conjugar en la calificación los dos criterios, parece conveniente atender prioritariamente al segundo, ya que, como se ha advertido, "hay prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del acreedor" y "prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato". De ahí que una determinada prestación, meramente accesoria en un contrato, pueda merecer en otro la consideración de fundamental. Tratándose, como se trata en todo caso, de obligaciones recíprocas, especial atención habrá de dispensarse a la relación de causalidad o condicionalidad y al deseado equilibrio o equivalencia entre la prestación reclamada y aquella otra cuya falta de cumplimiento motiva la excepción. La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero, como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego, a tenor de las exigencias de la buena fe contractual. D) Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente: Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113, 1.125 y 1.128 del Código Civil), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado. Cuando ello suceda, el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio non adimpleti contractus al favorecido por el aplazamiento. El contratante favorecido por el término mantiene la posibilidad de esgrimir la excepción a la pretensión de cumplimiento del primero. Este no queda, sin embargo, desprotegido frente a un eventual cambio de circunstancias que le hicieran temer el incumplimiento de la prestación aplazada. El art. 1.129 del Código Civil regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en los casos de insolvencia posterior y de falta de otorgamiento o disminución de las garantías debidas o prestadas. Con la pérdida del beneficio, despliega nuevamente sus efectos entre los obligados la regla de la simultaneidad y con ella la oponibilidad de la exceptio por ambos. Algunos ordenamientos destinan normas específicas a la tutela del obligado a un cumplimiento previo frente a una eventual pérdida de la contraprestación aplazada. Dispone en este sentido el Código Civil alemán que "quien por un contrato bilateral está obligado a cumplir la prestación anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea realizada la contraprestación, o se preste seguridad para ella si después de la conclusión del contrato se produce un empeoramiento notable en las relaciones patrimoniales de la otra parte por el cual corra peligro la pretensión a la contraprestación". El Código Civil italiano dispone en el art. 1.461 que "cada contratante puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales de la otra han llegado a ser tales que pongan en evidente peligro el conseguir la contraprestación, salvo que sea prestada idónea garantía". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 429 que el contrayente obligado a cumplir en primer lugar "tiene la facultad de rehusar la respectiva prestación, en tanto el otro no cumpla o no dé garantías de cumplimiento, si posteriormente al contrato se verificara alguna de las circunstancias que comportan la pérdida del beneficio del plazo". E) Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe: Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución --o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)-- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil, el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 8364), "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 (Ar. 1184), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679) y 27 de marzo de 1991 (Ar. 2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor . Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 (Ar 5899), 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 3 de diciembre de 1992 (Ar 9997) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. Por su parte la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar 5321), referida a la compraventa de un puesto de mercado destinado a carnicería, declara que el vendedor entregó el local en funcionamiento con la consiguiente clientela, maquinaria y utensilios, añadiendo que aunque no lo hizo en su totalidad y algunos fueran inidóneos para su fin, tal comportamiento "sólo puede ser reputado de incumplimiento accesorio sin que tenga cabida en la exceptio nto del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460, párrafo segundo, que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2, según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

SÉPTIMO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar 8537), cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al vendedor demandante probar la entrega de la totalidad de las mercancía cuyo precio reclama (S 22 de abril de 1994/Ar 3086) y la aptitud o habilidad del material vendido para su destino (SS 9 de octubre de 1992/Ar 7541 y 28 de octubre de 1994/Ar 7999). Sin embargo en un supuesto en el que el incumplimiento aducido como excepción por el comprador demandado consistía en la retención posesoria por el vendedor demandante de ciertas piezas o habitaciones del edificio vendido, la sentencia de 8 de marzo de 1991 (Ar 2200) establece que, al no tener carácter negativo, sino positivo, la alegada retención posesoria, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada, debía ser probada por el comprador excepcionante. En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990/Ar 8262) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989/Ar 3766).

Como se ha puesto de relieve, el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación . Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías, para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento "erosionante", "irregular", "defectuoso" o "irritual" . De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación. La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Ar.t. 3, ap. 2, del Código Civil) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba. La sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) considera asimismo procedente en Derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la sentencia de 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado "ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos", por lo que "sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis, a una disminución en el precio", como el que las sentencias de la instancia había aplicado; la sentencia de 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679), reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993 (Ar. 10111), tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado". Entre las sentencias de Audiencias, cabe también citar la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de diciembre de 1993 (Ar. Civ 2473), que deduce del importe de los servicios de la agencia de viajes demandante el coste de una parte de la prestación no cumplida y el valor del perjuicio que la desatención de los demandados les ocasionó durante su estancia en país extranjero. Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente. Pero también lo es, que el no ejercicio de estas acciones, "posibles y compatibles", como lo es también la de nulidad del contrato, no constituye - en palabras de la sentencia de 10 de noviembre de 1981 (Ar. 4470)- "impedimento o preclusión de la aludida excepción" de incumplimiento o cumplimiento inadecuado, ni -habría de añadirse- obstáculo a la simple oposición de irregularidades y defectos en la prestación del reclamante a efectos reductores de la respectiva contraprestación.

OCTAVO.- En tanto la noción de pago o cumplimiento de la obligación es, como pone de relieve la doctrina científica, un concepto bastante pacífico, en torno al incumplimiento de las obligaciones se han suscitado numerosas disputas dogmáticas y terminológicas. Desde una perspectiva ideal, el cumplimiento es, en puridad, la exacta y puntual realización de la prestación debida; y el incumplimiento, en cambio, supone la quiebra del vínculo. La ley, sin embargo, reconoce la existencia de cumplimiento en una variada gama de casos en los que la relación obligatoria no es cabalmente respetada en su primitiva configuración y que afectan tanto a elementos personales (caso del pago del tercero y al tercero) como al elemento real (aliud pro alio) de aquélla. Para un sector de la doctrina, en la idea del incumplimiento penetran dos componentes o ingredientes diversos, en función de que el fenómeno se contemple desde la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor o desde la perspectiva del derecho o interés del acreedor a cuyo logro la relación obligatoria se encontraba enderezada. Cabría así un concepto muy amplio de incumplimiento, equivalente a toda infracción de ese deber jurídico, debiendo analizarse la responsabilidad real del deudor. Mientras que desde el punto de vista de la satisfacción o violación del derecho de crédito la situación cambia, ya que entonces lo único que cabe preguntar es si el acreedor ha quedado o no satisfecho; algo objetivo que no depende del comportamiento del deudor. En esta materia el Código Civil español en poco contribuye a clarificar conceptos. Decir en el art. 1.101 que: "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que en cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas", supone mezclar conceptos y situaciones, sin deslindar factores subjetivos y objetivos que pueden concurrir y que provocan consecuencias dispares. El Código napoleónico, adelantándose a su tiempo, disponía en su art. 1.147 que: "el deudor es condenado, si ha lugar, al pago de los daños y perjuicios, ya sea en razón de incumplimiento de la obligación, ya sea en razón del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento se debe a una causa ajena, que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe por su parte". Se distingue por tanto, frente a la formulación española, en primer lugar entre el incumplimiento de la obligación y el retraso en el cumplimiento y, en segundo lugar, introduce, como ha puesto de relieve algún autor, un factor de objetividad (aunque ciertamente de manera muy matizada e imperfecta) en el incumplimiento, que habría de permitir en el futuro, como sucede con el actual art. 1.218 del vigente Código Civil italiano, hablar de imposibilidad de la prestación como importante fenómeno de incumplimiento. Uno de los primeros exégetas del Código, creaba una fórmula distinta que poco o nada tenía que ver con la configuración dogmática más adecuada. Así el art. 1.011 del Proyecto establecía: "Quedan sujetos a la indemnización de perjuicios y abono de intereses los contrayentes (de la obligación): 1.º Por dolo. 2.º Por negligencia. 3.º Por contravención a lo pactado, aunque sea en el modo de ejecutarlo. 4.º Por morosidad en el cumplimiento de la obligación."

El Código Civil de 1889 aunó los distintos supuestos que en el proyecto de aquél aparecían separados, los cambió de orden y, con alguna imprecisión terminológica --como la relativa al cumplimiento, cuando lo propio era hablar de incumplimiento--, introdujo el citado artículo con el grave inconveniente de que centra el mismo sobre la conducta dolosa o culposa del deudor, sin resaltar que lo esencial no es la intención en el obligado (factor subjetivo), sino el objetivo de la imposibilidad de la prestación. Otra cosa es que una vez constatada ésta, no haya de determinarse la responsabilidad del deudor, mas a ello (a la consecuencia) no hay que atribuirle más relevancia que al hecho objetivo de la inejecución de la obligación por imposibilidad. Si por muy doloso o culposo que sea el comportamiento del deudor en el momento en que procede la realización de la prestación debida, éste no acarrea tal imposibilidad, no nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional en sentido propio sino ante conductas reprobables que, por no determinar la inejecutabilidad del vínculo, no darán lugar a consecuencias indemnizatorias. Como no hay imposibilidad de ejecutar, pese al comportamiento negativo del obligado, el acreedor siempre tendrá derecho a obtener el cumplimiento in natura de la obligación mediante el cumplimiento forzoso o coactivo.

Cuando un deudor decide libre y voluntariamente que no esta dispuesto a la realización de la prestación debida, si además ejecuta los actos precisos para destruir o dañar substancialmente la cosa debida, es cuando en puridad nos hallaremos ante un caso de incumplimiento, aunque tal disgresión teórica puede ser rebatida o matizada desde la perspectiva de la temporalidad del cumplimiento, pues lo esencial sería que el deudor no cumpliera en el momento convenido o debido, con independencia de que luego se le pudiera compeler de algún modo a hacerlo. Así, tal cumplimiento tardío dejaría de serlo.

En el art. 1.101 del Código Civil la exoneración al deudor de la obligación de reparar el daño irrogado por el incumplimiento no aparece conectada, como sería lo correcto, con la circunstancia de que por una causa que no le sea imputable se haya producido la imposibilidad de que la prestación debida se realice, sino que se pone el acento en la ausencia de dolo o negligencia de su parte, lo que dificulta enormemente una referencia sistemática a los supuestos de los arts. 1.182 y 1.184 del mismo cuerpo legal, que disponen a propósito de las causas de extinción de las obligaciones y en la sede concreta de la "pérdida de la cosa debida", que: "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora" y "también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible".

NOVENO.- Aun admitiendo la existencia de errores en la identificación del número de teléfono del cliente en la publicación de algunos anuncios (y del alcance de los mismos), la propia parte demandada admite --y aunque así no fuera, lo evidencia palmariamente la prueba docuemental practicada en autos-- que los servicios respecto de los cuales se efectúa la reclamación no fueron objeto de reclamación en la forma y tiempo previstos en la estipulación 8.ª de los contratos suscritos, sin que el hecho de que hubieran existido reclamaciones anteriores por contratos asimismo precedentes tenga virtualidad trascendente respecto de otros contratos posteriores, a propósito de los cuales no se ha justificado la realización de protesta o reserva alguna. En consecuencia, la unilateral decisión de impago en tales condiciones representa una realización arbitraria del propio pretendido derecho que no puede hallar favorable acogida en y por la jurisdicción. Se impone, pues, el íntegro perecimiento de la pretensión principal del recurso interpuesto. Y con ella, el de los pedimentos relativos al pago de intereses y costas, que carecen de autonomía al depender su éxito del previo acogimiento de aquél.

DÉCIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC, han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Estructuras Tubulares Europa, S.L.» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid en fecha 24 de marzo de 2003, en los autos de juicio declarativo verbal seguidos ante dicho órgano al núm. 0973/02, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS procesales ocasionadas en la sustanciación de esta segunda instancia a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE la interposición de recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0465/2003, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.