Sentencia Civil Nº 790/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 482/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 482/2009-A

PROCEDIMIENTO GUARDA Y CUSTODIA Nº 33/2008

JUZGADO DE VIOLENDCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 790/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Guarda y Custodia nº 33/2008, seguidos por el Juzgado de Vilencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers, a instancia de Dª. Marcelina , contra D. Nemesio representado por el Procurador D. Ricardo Baya Pejenante y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Febrero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la solicitud de adopción de medidas interpuesta por Dª. Marcelina y acuerdo las siguientes medidas: 1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Alex, a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.- 2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: 1) Durante los primeros tres meses de vigencia del presente régimen el mismo tendrá lugar en fines de semana alternos, durante los sábados y domingos, a realizar en el Punt de Trobada más cercano al domicilio del menor, entre las 10.00 y las 13.00 horas, a acordar entre el progenitor con el citado Punt de Trobada, con la asistencia de un trabajador social de los citados servicios sociales, y todos los miércoles desde las 18.00 a las 20.00 horas, con la asistencia de un trabajador social de los citados servicios sociales; 2) Transucrridos tres meses y hasta los seis meses de vigencia, el citado régimen tendrá lugar en fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 10.00 a las 13.00 horas, realizándose las entregas y recogidas del menor en el Punt de Trobada, y todos los martes y jueves -desde las 18.00 horas a las 20 horas- de la semana en que al menor no lo corresponda estar con el padre, y los miércoles desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas- de las semanas en las que al padre le corresponda estar con el menor. Durante este período sólo las visitas del citado miércoles se realizarán en el Punt de Trobada con la asistencia del trabajador social del citado servicio; 3) Transcurridos los seis meses y hasta que el menor cumpla los tres años, se establecerá un régimen de fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo. Los miércoles de las semanas en las que le corresponda tener al menor durante el fin de semana, y los martes y jueves de las demás semanas de 18.00 a 20.00 horas; 4) A partir de que el menor cumpla la edad de tres años el régimen de visitas será el expresado en el apartado en el punto nº 3 con pernocta los fines de semana.- 4.- Que el padre abonará al hijo menor en concepto de pensión por alimentos la cantidad de doscientos euros (200 euros) a abonar durante los primeros cinco días de cada mes, comenzando desde el mes de febrero de 2009, en la cuenta que designe la madre. Transcurrido el sexto mes la pensión será de trescientos euros (300 euros), dicha pensión será actualizada anualmente con la variación del IPC, segun estableza el INE u Organismo correspondiente, y los gastos extraordinarios que serán sufragados por ambas partes por mitad, y costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que pretende se fije una pensión a su cargo para el hijo común de 150 euros al mes. La demandante pide la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal no se ha pronunciado.

Segundo.- De lo actuado resulta que la madre tiene unos ingresos de unos 1.000 euros al mes y el padre, antes de estar en el desempleo, tenía unos ingresos similares. Con esos datos y vistos los artículos 259 y 267 del Codi de Família (CF), debe fijarse la pensión alimenticia para el hijo en 200 euros al mes, sin previsión en la sentencia de aumento automático, pues tal posibilidad cabría a tenor del artículo 802. CF si fuera una previsión cierta el empleo futuro del padre, lo cual no es el caso, de manera que la pensión debe cuantificarse en el mínimo vital que la Sala viene considerando adecuado, sin perjuicio de su modificación por cambio de circunstancias.

En cuanto a los gastos extraordinarios, lo expresado en el fundamento tercero de la sentencia apelada parece incorporar tesis contradictorias por lo que respecta a la necesidad de consentimiento y no está conforme con la doctrina fijada reiteradamente por la Sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Tercero.- La estimación parcial de la apelación conlleva la improcedencia de la condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Nemesio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº UNO de GRANOLLERS, sobre guarda y alimentos de hijo común, en el que ha sido parte apelada Doña Marcelina y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que:

1) Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos en doscientos (200) euros al mes la pensión alimenticia del padre para su hijo, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores;

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.