Sentencia Civil Nº 790/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 588/2013 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005577
Recurso de Apelación 588/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Modificación Medidas Definitivas 550/2011
Apelante: D. Gustavo
PROCURADOR D. JACOBO GANDARILLAS MARTOS
Apelado-IMPUGNANTE: Dña. Otilia
PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 790
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 19 de Septiembre de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de medidas, con el nº 550/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid.
De una, como apelante, D. Gustavo , representado por el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos
Y de otra, como apelado, Dª Otilia , representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 17 de enero de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Gustavo contra DOÑA Otilia DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de DIVORCIO de 22 de febrero de 2.007 y se establece: 1.- La patria potestad respecto de ambas hijas se mantiene compartida 2.-La madre ostentará la guarda y custodia de ambas hijas y se suspende el régimen de visitas padre e hijas.

3.- El padre abonará desde la notificación de la presente resolución, una pensión alimenticia mensual para cada hija de 100 euros, pensión que se abonará de la misma forma que la pensión que se abonaba con anterioridad y se revalorizará con arreglo al IPC que publique el INE los meses de enero de cada año. La primera revalorización se efectuará en enero de 2.014.

Se desestiman las demás peticiones de la demanda y de la contestación.

No procede expresa condena en costas a las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Gustavo , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de febrero de 2.014, se señaló el día 9 de septiembre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Gustavo interpone el presente recurso apelación, en el que muestra su disconformidad con la valoración fáctica que se recoge en la sentencia apelada, a los efectos de establecer el régimen de visitas y comunicación paterno filial, manifestando que la suspensión del régimen de visitas no está justificado, que no hubo tocamientos ni abusos de índole sexual y que así se evidencia con la existencia en el ámbito penal de un auto de archivo. Alega igualmente que las hijas se encuentran presionadas por la madre.

El recurso no puede prosperar. Existen datos, testimonios, informes psicológicos y médicos que condujeron, todos ellos, a mantener como medida de protección de las menores un régimen de visitas muy restringido, que fue confirmado por esta Audiencia Provincial. Actualmente se han roto los lazos de afectividad paterno filial, sin que se aprecie que exista alineación parental.

En la sentencia apelada se recoge toda la situación vivida por las menores en el punto de encuentro y los sentimientos de dolor, rabia y frustración que se producen durante las visitas, de modo que ha transcurrido un tiempo más que suficiente para considerar que el interés y beneficio de las menores aconseja adoptar la medida de suspensión, por cuanto la finalidad pretendida con el régimen de visitas, de normalizar las relaciones paterno filiales, ha fracasado. La medida se puede considerar que es conforme al resultado de la prueba y la única que es viable, tras la experiencia de estos años y así se evidencia en el oportuno informe pericial emitido por el equipo psicosocial, e igualmente es acorde con el resultado de los informes emitidos desde el punto de encuentro y de la opinión de las menores que han sido oídas.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos- deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 (RCL 19842167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el «ius visitandi» cumple una evidente función familiar, pues quiere la Ley que, aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitora, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. La presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo, al ser soporte de las respectivas identidades; ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad, que en todo caso debe acomodarse a las necesidades e interés del menor conforme se vayan manifestando, y así ha sido valorado en la sentencia apelada siguiendo los consejos de los especialistas.

Atendiendo tales parámetros y ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera procedente, de acuerdo con lo interesado igualmente por el Ministerio Fiscal, la plena confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Otilia por su parte, muestra su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, en cuanto la misma ha sido reducida a la suma de 100 # mensuales por cada hija, cantidad que evidentemente se muestra notoriamente insuficiente para cubrir los mínimos gastos necesarios de las menores. En consecuencia, aún cuando se aprecie que existen ceses laborales, hay datos significativos como para considerar que tiene una mayor capacidad para generar ingresos que la que expone y por otro lado, estimamos que dado lo que expone su currículum, procede fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 250 # para cada hija.

Se trata, en el presente caso, de examinar si debido a la disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio, procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos pactada y en qué medida, ya que en términos generales, es criterio establecido que para que sea viable la modificación de las medidas que han alcanzado firmeza, ha de estarse a lo previsto en el penúltimo párrafo del art. 90 del CC , exigiéndose por la doctrina, para su viabilidad, los siguientes presupuestos: a) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse las medidas adoptadas, tanto por las partes como por el Juez. b) Que tal cambio sea sustancial, lo que es lo mismo, importante o fundamental.

c) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación. Y d) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

Si lo anterior es así para aquellos procedimientos que se hayan tramitado por vía contradictoria, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, como lo es a través del presente procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente; pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el art.

1255 Código Civil . Por ello, si bien conforme a la legalidad vigente, estos acuerdos no tienen carácter vitalicio, en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica implica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción de posibilidad de modificación que será sólo factible cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica y deberá rechazarse de plano toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

En el caso que se examina, la documentación aportada acredita una cierta disminución de la capacidad con la que contaba el obligado; no obstante, la cantidad fijada por el juzgado estimamos que es manifiestamente insuficiente, por lo que esta Sala, atendiendo a los indicados elementos de juicio, fija la pensión de alimentos de las dos menores, en 500 euros mensuales.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , representado por el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por vía de impugnación por Dª Otilia , representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, frente a la Sentencia de fecha 17 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid , en autos de Modificación de medidas, con el nº 550/11; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su lugar se fija la cuantía de pensión de alimentos en la de 250 # por hija; se confirma el resto de pronunciamientos y no se hace particular condena en costas.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido para la parte apelante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el recurso para la parte apelada-impugnante, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a