Sentencia Civil Nº 790/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 68/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0008671
Recurso de Apelación 68/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación Medidas Definitivas 997/2013
APELANTE: D. Carlos José
PROCURADOR: D. JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS
LETRADA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA GIL
APELADA: DÑA. María Purificación
PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
LETRADO: D. JUAN ANTONIO AGRAZ RUIZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
______________________________________________
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 997/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº
79 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Carlos José , representado por el Procurador don José Antonio Hurtado
Cejas.
De la otra, como apelada, doña María Purificación , representada por el Procurador don Roberto de
Hoyos Mencía.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Hurtado Cejas, en nombre y representación de D.

Carlos José frente a María Purificación representado por el procurador D. Robverto de Hoyos Mencias debo declarar y declaro haber lugar a la modificación adoptadas en la sentencia de divorcio dictada con fecha 16 de mayo 2006 por el juzgado de primera instancia número tres de Móstoles , recaída en autos nº 948/05, en cuanto a las siguientes medidas: 1.- Se modifica el régimen de visitas fijado en los siguientes particulares: .- El régimen de visitas, a favor del padre D. Carlos José será: Fines de semana. El padre tendrá al hijo desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo que lo reintegrará en el domicilio materno a las 20:00 horas. Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos.

Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el progenitor que tenga los menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

El niño podrá pasar con cada uno de sus progenitores los respectivos días de cumpleaños de éstos ( de los padres), así como el día del padre o de la madre, con independencia del día en que cayeren, o de que si es fin de semana le corresponda al otro, debiendo en ese caso, compensar el fin de semana o cambiarlo por otro.

b) En cuanto a los periodos vacacionales, deberá de estarse al contenido de la Sentencia.

2- no ha lugar a modificar la pensión de alimentos fijada en la sentencia cuya modificación se pretende.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos José , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Purificación y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Carlos José , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de mayo de 2014, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por el actor, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes en el régimen de visitas del hijo menor con el padre, y no da lugar a la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor, manteniendo la acordada que al tiempo de la sentencia era de 294,13 # mensuales, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alega como motivo único del recurso, error en la apreciación de la prueba. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia acordando la estimación del recurso y que se acuerde la disminución de la pensión de alimentos que satisface a favor del hijo menor Darío quedando establecida en 100 # mensuales o subsidiariamente en la cuantía que determine la Sala a tenor de sus ingresos y su actual situación familiar.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, dado que la pensión acordada en la misma es la adecuada, por la capacidad económica de los padres y las necesidades del hijo.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Pensión de alimentos del hijo.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mayor de edad, cuando no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos al mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93.2 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación. Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos al hijo, es de ambos progenitores, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93.2 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, se han de valorar las circunstancias posteriores a la sentencia que establece la pensión alimenticia para poder comprobar si concurren o no los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia para su modificación. Para ello, es necesario partir de los siguientes hechos acreditados, por su especial relevancia: 1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, para el hijo menor Darío , nacido el NUM000 -2005, se estableció por Sentencia de divorcio contenciosa, de fecha 16 de mayo de 2006 , autos nº 948/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, fijando una pensión de alimentos de 250 #, mensuales, actualizable anualmente al mes de enero conforme al IPC, que actualizada al tiempo de la sentencia es de 294,13 # mensuales.

En la citada sentencia se hace constar que únicamente obtiene ingresos el padre, que la madre se encuentra en situación de excedencia por el cuidado del hijo; que difícilmente resulta creíble que la unidad familiar haga frente a todos los gastos con los ingresos declarados y reconocidos del padre de 950 #, (anteriormente trabajando como autónomo haciendo reformas y dado de baya como tal y de alta en una empresa tras dictarse el Auto de medidas provisionales), cuando solo entre el préstamo hipotecario y uno personal se abona la cantidad de 895 #.

2º Posteriormente de una nueva relación el padre ha tenido hijos gemelos, nacidos el NUM001 -2012, la madre doña Penélope , Justiniano y Teresa . Reconociendo el padre que ha sido necesario un tratamiento de fertilidad. Figuran a nombre de la madre de los menores y utilizan ambos un Renault Espace, un Peugeot Partner, vehículo mixto adaptable, adquiridos en 2013 y 2012, (f. 65 y 66), y una moto Honda 3º El padre aporta con su demanda resolución de aprobación de prestación por desempleo de 23-4-2013, haciendo constar que tiene tres hijos a su cargo, con inicio del 10-5-2013, periodo reconocido del 13-3-2013 a 12-9-2013 (f. 29-30 y 89). Consta remitida nómina del Instituto Nacional de empleo en los meses de junio a septiembre de 2013 de 426 # mensuales. Figura que abonó el préstamo hipotecario de 1.195 # por el préstamo nº NUM002 , aportando recibo de enero de 2014. Se aporta justificante demanda de empleo de fecha 23-4-2013, desde el 27-7-2012 (f. 90).

En la declaración del IRPF del año 2011, individual figura unas retribuciones dinerarias de 16.039,04 # y neto de 12.430,84 # obtenidos de la empresa MEDSA OBRAS SA y del Instituto Nacional de Empleo; y del año 2012, de 7.115,46 #, importe neto de 6.810,56 #; en el interrogatorio reconoce que la actual vivienda donde vive con su nueva unidad familiar tiene la hipoteca al día, que cree que le han reducido la cuota, que es de su pareja y ella no trabaja. Que durante un tiempo ha vivido de los ahorros que tenían de 3.000 - 4000 #, sin poder concretarlos, ni tampoco decir cuando se le terminan los mismos, ni que pasó con la moto, ni responder con concreción a otras preguntas que se le han formulado. Reconoce tener ayudas de sus padres, en la compra y en el gasto actual por sacarse el carnet de conductor de camiones, para repartir gasóleo. Con posterioridad en el trámite de apelación, aportó un escrito del Ayuntamiento de Humanes haciendo constar que se encuentra en proceso de reinserción social; y otro con sello del comedor parroquial de San Pedro Apóstol manifestando que recibe ayuda de alimentos, posteriormente de la misma parroquia nos informa que 'dicho documento queda totalmente anulado después de la información adicional recabada sobre la verdadera situación económica del solicitante, del que inicialmente nos fiamos, y por el que nos sentimos engañados'. Admitida prueba en segunda instancia, el Punto Neutro Judicial informa que a fecha 26-3-2015 figura de alta en la mercantil Grupo Agema Ingeniería y Servicios S. L. con contrato indefinido en el grupo de cotización de oficiales 1º y 2º.

Con fecha de 17 de abril de 2015, ha recibido una ayuda de 2.715,78 # publicada en el BOCAM para promover la transición al empleo estable. Se encuentra trabajando desde marzo del 2015, y abona para su hijo 200 # mensuales.

4º La madre es quien se ocupa del hijo, figura como demandante de empleo desde el 26-11-2010, no figura como beneficiaria de prestación o subsidio por desempleo (f. 67 y 68). Manifiesta en el interrogatorio que viven con sus padres, y que la vivienda que le correspondió la tiene alquilada por una renta de 600 # mensuales, abonándose la hipoteca de 1.300 # en todo la ayudan sus padres.

5º El menor asiste a un colegio público, tiene beca parcial de comedor en el colegio, abonándose libros, material, uniforme y excursiones.

Valorada toda la prueba obrante se ha de concluir por esta Sala que se ha de confirmar el criterio de la Juzgadora de instancia, porque aunque es cierto que el Sr. Carlos José , a quien le correspondía la carga de la prueba de su nueva situación económica, al tiempo de dictarse la sentencia de instancia percibía subsidio por desempleo, en sus declaraciones de la renta figura una reducción de ingresos, y ha tenido dos hijos en su nueva situación familiar, no acredita la alteración de las circunstancias, con carácter sustancial involuntaria, y permanente, de las que existían al tiempo de dictarse la sentencia que fijaba la pensión alimenticia que se pretende reducir drásticamente. Así es imposible creer que únicamente con la cantidad percibida se pueda hacer frente a las necesidades familiares, mantener los vehículos a su nombre y sus seguros; además de no recordar con certeza ni la cantidad concreta que tenia ahorrada ni el momento en que sus ahorros se agotan, resultando muy significativa el escrito recibido del comedor Parroquial; tampoco acredita de la ayuda que manifiesta haber percibido de sus padres, mensualmente para compras, y en los gastos del carnet de conducir de camiones para transporte especial, que manifiesta estar obteniendo; tampoco acredita la situación económica de la madre de sus hijos gemelos, manifiesta que no trabaja, pero reconoce que la hipoteca de la vivienda privativa de ella se encuentra a fecha de la vista el 7-5-2014, pagada, sin adeudarse nada, no se puede olvidar que nada acredita de la madre de las menores, siendo obligación de ambos progenitores atender a las necesidades de sus hijos; contestando con evasivas y respuestas ambiguas a varias de las preguntas que se le formularon en el tribunal sin mayor concreción, por todo existen suficientes signos de que durante este tiempo ha obtenido otros ingresos relacionados con su profesión, compatibles con los signos externos de su nivel de vida, además de los ingresos declarados en el IRPF, acreditándose antes de dictar la presente resolución que tiene trabajo con contrato fijo, sin haberlo puesto en conocimiento del tribunal; por todo ello procede mantener la sentencia de instancia que no da lugar a modificar la pensión de alimentos establecida en sentencia firme.

Por todo ello y sin perjuicio de que la parte no tenga la misma consideración sobre los hechos existentes, no ha existido un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar, sin perjuicio de un momento posterior, tanto de la prueba documental como de los interrogatorios, con el visionado de la del CD de la vista, no resultando ilógico ni desproporcionado, sino plenamente lógica y ajustada a derecho, y la valoración realizada y expuestas con anterioridad, por lo que no se dan todas las circunstancias que permitan modificar la pensión alimenticia del hijo.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas Aunque se desestiman el recurso de apelación no procede la condena en costas en esta alzada, existiendo dudas de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos José , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2014, contra doña María Purificación , por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 997/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0068 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe