Sentencia CIVIL Nº 790/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 942/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1404242C20140000005
S E N T E N C I A Nº 790/2018
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Autos: Procedimiento Ordinario nº 76/2014
Rollo: 942
Año 2018
En Córdoba, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª. Elisenda
y D. Alfredo , representados por la Procuradora Sra. María Carmen Morales Torres, bajo la dirección jurídica
del Letrado Sr. Francisco José García Zamora, siendo partes apelantes-apelados Dª. Eulalia , D. Avelino
, D. Benedicto y Dª. Benjamín , representadas por el Procurador Sr. Francisco Solano Hidalgo Trapero,
bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Irene Aguilar Pedraza. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque
Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 5.5.2017 cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra Morales Torres, en nombre y representación de Dña. Elisenda y D. Alfredo y de sus hijos menores de edad, debo: 1.- Declarar la validez de la desheredación de Dña. Elisenda y D. Alfredo realizada en su respectivo testamento por su abuela Dña. Enma . 2.- Declarar a sus hijos menores de edad ( Agustina , Alexander , Amadeo y Angelica ) herederos en sustitución de sus padres de la herencia de Dña. Enma en la parte de la legítima. Todo ello sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las dos partes. Admitidos a trámite ambos y con traslado a la parte contraria, con presentación de escritos de oposición a los mismos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 10.12.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Trata este procedimiento de dos cuestiones fundamentales, primero, la declaración de nulidad de la causa de desheredación contenida de los hermanos Elisenda Alfredo en el testamento de 24.10.2002 de su abuela, doña Enma , o subsidiariamente, la se declare herederos de la misma a los hijos de estos; y segundo, la nulidad por simulación y perjudicar a los legitimarios de la sra. Enma , del contrato de cesión de bienes por asistencia de 10.11.2004, por el que aquélla cedía a los hoy demandados a cambio de alimentos la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de La Rambla, que constituía su domicilio.

Lo que igualmente se plantea sobre los derechos legitimarios de los hijos de los hermanos Alfredo Elisenda , no era antes de este proceso cuestión controvertida, ni lo ha sido en el mismo, pues la desheredación de sus padres no les afecta, sin que lo recogido en el fallo reconozca algo distinto de lo que les correspondería, de mantenerse la desheredación contenida en el testamento de su abuela, pues eso se deriva sin más del artículo 857 del Código Civil .

La sentencia apelada estima la existencia de causa de desheredación, basándose en la falta de relación entre los demandantes y la abuela, despreocupándose de ella, mediando comentarios, expresiones (llamarla ' ladrona ') o conductas (devolución de regalos) negativos respecto a la misma, remitiéndose al documento n.

5 de la contestación. En cuanto al contrato de cesión de bienes por asistencia, habla primero de que se trataría de una donación remuneratoria por los servicios prestados por los demandados, que permitiría hablar de una simulación relativa, cuya validez se mantendría por responder a una causa humanitaria sin que obedezca a la exclusiva finalidad de perjudicar a los derechos hereditarios de los demandantes, para después hablar de que ' aunque en rigor no existía una necesidad económica, la contraprestación a la cesión de la nuda propiedad de la finca se ha verificado por los demandados.../... , el cual retribuía el afecto, el cariño y la dedicación de los demandados a quien favorece, lo que implica un animus donandi', volviendo a hablar de donación remuneratoria.



SEGUNDO.- VALIDEZ DE LA CAUSA DE DESHEREDACIÓN INVOCADA EN EL TESTAMENTO.- El testamento de 24.10.2002 (documento n. 4 de la demanda, folios 44 y 45), el último de los otorgados por la sra. Enma (folio 45), viene a desheredar a su nietos, sres. Alfredo Elisenda ' de acuerdo con lo indicado en el apartado segundo del artículo 853 del Código Civil ', e instituye herederos universales a los demandados, sustituidos entre sí en caso de premoriencia o incapacidad.

La parte demandante impugna la sentencia alegando, primero, incongruencia de la misma al hablar de donación remuneratoria, lo que nadie había introducido en el debate; segundo, error en la valoración de la prueba, infracción de normas o garantías procesales e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que es la parte demandada la que ha de acreditar la concurrencia de la causa de desheredación, extendiéndose en la valoración de la prueba que a su juicio procede; tercero, vuelve a hablar de error en la valoración de la prueba testifical y de infracción de los artículos 850 , 851 , 853.2 y 848 del Código Civil , a propósito de la no concurrencia de la causa legal de desheredación invocada en el testamento, descartando tanto el maltrato de obra como el maltrato psicológico, como el animus iniuriandi, cuestionando la credibilidad de algún testigo de la parte demandada por su contacto inmediato al juicio con la letrada de la parte contraria; y cuarto, error de derecho por interpretación errónea y en la aplicación de los artículos 1261 , 1275 , 1276 y 1300 del Código Civil en relación con los 618 , 623 y 633 del mismo cuerpo legal , entendiendo la nulidad de la donación remuneratoria a que se refiere la sentencia, con cita de jurisprudencia sobre la nulidad de la donación encubierta bajo forma de compraventa, sin que la cedente precisara ni de alimentos, ni de asistencia que la llevase a concertar ese contrato, solo persiguiendo vaciar su patrimonio para perjudicar a sus legitimarios.

La parte demandada impugna la sentencia, primero, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la calificación que le da la sentencia a la escritura de 10.11.2004 (folios 176 y siguientes) de donación remuneratoria, insistiendo en su carácter oneroso y remitiéndose a las testificales practicadas, y segundo, la declaración sobre costas, que interesa que se impongan a la parte demandante al no ser cuestión controvertida lo relativo a los derechos legitimarios de los hijos de los hermanos Elisenda Alfredo , de mantenerse la causa de desheredación.



SEGUNDO.- DELIMITACIÓN DE LAS CUESTIONES A RESOLVER. Con carácter previo, esta Sala no puede sino advertir que en el acto de la audiencia previa la parte demandante vino a decir que no sabía si existían más bienes, aparte de la casa objeto del contrato, ofreciendo el desistimiento sobre la validez de la causa de desheredación, ciñendo el debate a la validez del contrato de cesión de bienes por asistencia, apartado g) del suplico de la demanda para lo que, aun desheredados los hermanos Elisenda Alfredo , sus hijos, en cuyo nombre también comparecen en tanto menores de edad, no se les puede negar legitimación para cuestionar esa cesión en tanto se trata de acto que perjudicaría su legítima en la herencia de su abuela sra. Enma . Lo que se admitió en ese acto por el Tribunal de instancia. Todo esto nos conduce a que el objeto del procedimiento quedó exclusivamente centrado en el contrato de cesión de bienes por asistencia.

A partir de ese momento el ámbito de decisión del Tribunal que conoce del asunto no puede ir más allá de la controversia que las partes sometan a su consideración, pudiendo éstas en virtud del principio dispositivo limitarla a aspectos concretos, cosa que han hecho en la audiencia previa. Esto determina que lo que se dice en la sentencia tanto sobre la cualidad de legitimarios de los hijos de los hermanos Elisenda Alfredo , como de la validez o no de la causa de desheredación, quedó fuera del objeto del proceso, resultando incongruente aquella en tanto que no ha respetado el objeto delimitado por las partes. Esta situación, en tanto que se plantea en el recurso de la parte demandante, la validez de la causa de desheredación que la sentencia ha venido a estimar, ha de ser apreciada incluso de oficio por este Tribunal pues desde el momento en que tras la audiencia previa la parte demandante desistió de su pretensión sobre esa causa de desheredación y la condición de legitimarios de los bisnietos de la testadora, su pretensión quedó limitada en los términos indicados, y precisamente el ámbito de actuación de esta Sala como Tribunal de apelación, se ciñe a las pretensiones de las partes y los motivos de impugnación, siempre respetando el principio de la prohibición de la reformatio in peius , tal y como se deriva de los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la interpretación que al respecto ha realizado nuestra jurisprudencia.

Delimitada de esa forma la controversia y atendidos los motivos de impugnación planteados por una y otra parte, hemos de resolver, en primer lugar, sobre la existencia de esa incongruencia que invoca la parte demandante, en segundo lugar, sobre si ese contrato de cesión de bienes a cambio de asistencia es tal, o si, como se sostiene en la sentencia, se trata de una donación remuneratoria; y en tercer lugar, de excluirse de mantenerse que se trató de una donación, sería válida a tener de la jurisprudencia a propósito de la discrepancia entre la fórmula jurídica utilizada y la pretendida realmente, y consecuentemente la validez o no del contrato.



TERCERO.- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.- Se le imputa tal defecto a las resoluciones judiciales cuando se apartan de lo que constituyen las pretensiones de las partes que ha de decidir bien por dar cosa distinta a lo solicitado, o más de lo pretendido, o darlo por causa distinta de la invocada, o, cuando no se resuelve sobre los solicitado, o no se motiva el por qué se concede. Su concurrencia pasa por la comparación entre lo pedido y lo concedido, y en este caso, lo que se pide es la nulidad y en este caso lo que se le dice es que no procede esa nulidad, por considerar la operación válida, aunque se entienda que no se corresponde con la denominación del contrato utilizado, sino una donación remuneratoria, que, la sentencia apelada, entiende válida por los motivos que allí se indican. Es por ello por lo que no se puede tildar de incongruente a la sentencia apelada pues se da respuesta desestimatoria a lo pretendido y difícilmente se puede atribuir incongruencia a una resolución desestimatoria, más aun, cuando, como aquí ocurre, se motiva el por qué, con acierto o no, pero esa es otra cuestión distinta a la incongruencia a la que se refiere la parte.



CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO DOCUMENTADO EN LA ESCRITURA PÚBLICA DE 2004.- Lo primero que se ha de hacer notar es que lo que dice la propia sentencia pudiera considerarse como contradictorio a la luz de los argumentos que utiliza para hablar de donación remuneratoria, pues, como se ha dicho con anterioridad, se habla de donación por los servicios prestados, pero también se dice que los demandados cumplieron con la contraprestación que les correspondía en ese contrato, con lo que se estaría refiriendo a lo hecho por estos tras el mismo. Lo que sirve para cuestionar si efectivamente se trata de una donación remuneratoria y se da en este caso una simulación relativa, puesto que, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 26.3.2012, recurso 279/2009 , se impondría su nulidad por la discordancia entre la forma utilizada y la esencia de la operación, pues una escritura de compraventa simulada no contiene los requisitos de una donacion, lo que evidentemente podría predicarse también de un contrato de cesión de bienes por asistencia, como se presenta el concertado en esa escritura pública. Pero lo que se plantea es si efectivamente fue una donación, lo que se niega por la parte demandada, o no, pues el que aquella fuera remuneratoria no permitiría excluir este supuesto de la nulidad que nuestra jurisprudencia mantiene ( sentencia de Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 16.1.2013, recurso 740/2010 ). Por lo tanto, de mantenerse la calificación como de donación remuneratoria, la nulidad no se podría eludir con el argumento de la existencia de la simulación relativa.

Lo anterior nos conduce al examen de la prueba practicada, a lo que nos llama el recurso de la parte demandada, para determinar si se trata de una donación remuneratoria, o una cesión de bienes con asistencia o vitalicio. Éste, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.9.2014, recurso 2183/2012 , es un 'contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter de renta vitalicia aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes', añadiendo que es un 'contrato complejo o más propiamente contrato mixto en el que se combinan elementos de contratos distintos, aunque prevalece uno de ellos', en el que, sigue diciendo, el prevalente es el del contrato de alimentos que se halla dentro del título de los contratos aleatorios o de suerte pues el alea es la duración de la vida humana, la del alimentista. En este caso, se ha hecho reiteradamente mención por la parte demandante a que la cedente no tenía apremios económicos que la llevasen a concertar este contrato, pero, entendemos, que no puede limitarse a una situación de penuria económica, la justificación última de este tipo de contratos, independientemente de que cada persona puede contratar con sus bienes conforme entienda, puesto que antes que nada resaltar que estamos hablando de una persona mayor, 74 años a la firma de la escritura, que alejada y sin apoyo familiar -extremo no discutido-, precisa compañía y atenciones, más allá del auxilio económico, lo que se puede predicar de cualquier persona, más aun a partir de cierta edad, e independientemente de la mayor o menor capacidad económica, y lo que se hace con este tipo de operaciones es tratar de asegurarse esa asistencia, al margen de que la pensión de al misma (631.30 € mensuales, folio 98, documento n. 2 de la contestación) y no constando la existencia de depósitos, saldos en cuentas, etc, que permiten hablar de otros medios económicos, no permiten afirmar con rotundidad una suficiencia económica en esa edad y con la perspectiva de los años venideros en los que la autonomía personal va disminuyento al tiempo que inexorablemente va aumentando la dependencia de otros. De ahí que la característica de este contrato es ' la cesión de un bien o bienes a cambio de recibir una asistencia y cuidado ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.7.2010, recurso 1874/2006 ). Por lo que hemos de ver si la prueba practicada permite afirmar que la cedente recibió de los cesionarios esa asistencia y cuidado.

Sobre este particular, se ha de señalar que admitió la parte demandante en la audiencia previa que Benedicto y su esposa han estado conviviendo con la testadora durante años, y que también se ha dicho por esa parte que estos han hecho lo que ya antes venían haciendo (recurso de apelación parte demandante, folio 318), con lo que se podría decir que antes lo harían por mera liberalidad sin ningún tipo de obligación, y a partir de esa cesión, lo harían recibiendo una contraprestación y obligados por lo establecido en aquélla. A partir de aquí el que se hiciera con o sin intención de perjudicar los derechos de los legitimarios -sus nietos o bisnietos-, deja de ser relevante puesto que se trata de un contrato oneroso y que impone prestaciones a cargo de los cesionarios que justifican que justifica sin lugar a dudas la reducción el futuro caudal hereditario, puesto que se trata de una cesión de bienes para recibir asistencia y cuidado, y a favor de quien atiende al cedente, conforme al viejo dicho de que ' mis bienes para remediar mis males ', la necesidad de asistencia que todos precisamos o precisamente de forma irremediable a partir de cierta edad -hecho cierto-, de alcanzarla -hecho incierto. Posiblemente si, como se reconoce por la parte demandante, ya con anterioridad los demandados estaban pendientes de la cedente, esa situación podía haber continuado sin cesión, y lo que hizo aquélla -tal y como resulta del documento manuscrito aportado (documento n. 5 de la contestación, folio 101 y siguientes)- fue disponer en forma legítima y como contraprestación a la atención recibida y que seguiría recibiendo, ya en virtud de las obligaciones asumidas por los cesionarios. En otro caso, sería poner eso derechos de los legitimarios por encima de las necesidades y voluntad del titular de los bienes a que aquellos estarían llamados, aun cuando fuera el único bien, afirmación que hace la parte demandante en su recurso (folio 318), en tanto que en la audiencia previa indicaba que no sabía si había otros bienes.

En cuanto a la testifical practicada a instancias de la parte demandada ha puesto de manifiesto que la cedente lo que perseguía con esa operación era tener alguien que la acompañara y cuidara, cosa que los demandados han venido a cumplir con aquéllo que aquélla perseguía, pues la han acompañado y cuidado, siendo Benedicto el que vivía con ella, llevándola incluso con él y su pareja cuando estuvieron un tiempo en Andorra, llevándola de vacaciones, al médico, y todo los sitios que han precisado. En definitiva, se puede decir que la finalidad perseguida por la cedente era la propia de la forma jurídica utilizada, y que los demandados han cumplido con lo que les correspondía según ese contrato, lo que no quita que ello perjudicara derechos legitimarios de sus descendientes, remitiéndonos a lo antes recogido sobre la posibilidad que la cedente tenía para disponer de sus bienes para atender sus necesidades, que puede que no fuesen en ese momento la de recibir alimentos, pero sí asegurarse compañía y cuidado, pues no quería estar sola, aparte de que, también pusieron de manifiesto, que eran ellos, singularmente, Benedicto , quien cuidaba del mantenimiento de la casa, lo que precisaba por sus características y antigüedad. También convienen en que la cedente estaba contenta con el resultado obtenido. La intensidad, duración y coste económico que esas atenciones dispensadas por los demandados quedarían pendientes de duración de la vida de la cedente, y lo cierto es que está acreditado que desde la firma de ese contrato hasta noviembre de 2013 en que falleció, los demandados en su conjunto, por uno u otro, han atendido a las obligaciones derivadas del referido contrato. Por lo tanto y concluyendo, se estima que la calificación dada por las partes al contrato se corresponde a lo querido por la demandante de procurarse compañía y cuidados a partir de ese momento, y a lo que los demandados hicieron a partir de ese momento, al margen de la buena relación y atenciones que con anterioridad tuvieran con la cedente. Por lo tanto, procede la estimación de este motivo de impugnación formulada por los demandados. De forma correlativa como quiera que el motivo de impugnación formulado por la parte demandante se centraba en las consecuencias jurídicas de la existencia de una donación remuneratoria, y ésta se entiende acreditado que no se da en este caso, no cabe entrar a su análisis.



QUINTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- Esta cuestión la plantea la parte demandada, en cuanto que lo relativo a los derechos legitimarios de los bisnietos de la cedente, no es cuestión discutida.

Aquí nos tendríamos que remitir a lo antes recogido sobre la limitación del objeto de este procedimiento tras el desistimiento formulado por la parte demandante y aceptado en el acto de la audiencia previa. Dicho esto no puede sino atender a lo interesado puesto que la demanda es desestimada íntegramente, no parcialmente como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada para justificar la no imposición.

Pero es que, además, lo relativo a los derechos legitimarios, al margen de no corresponder a cuestión jurídica controvertida con anterioridad y venir resuelta directamente por lo dispuesto en el artículo 857 del Código Civil , sin ser preciso pronunciamiento judicial preciso para reconocer esa condición al derivarse directamente de la ley ( artículo 808 del Código Civil ) por su cualidad de descendientes de la sra. Enma . Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser estimado, con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia que se tendrán que tasar conforme al objeto litigioso fijado en la audiencia previa.



SEXTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- El recurso interpuesto por la parte demandante ha sido desestimado lo que, en principio, determinaría la imposición de las costas derivadas del mismo a esa parte, pero como quiera que, a tenor de lo antes indicado, la tesis de desestimación de la pretensión -la mantenida a partir de la audiencia previa- ha sido la de que se trataba de una donación remuneratoria pero manteniendo su validez, lo que, como también se ha indicado, no era, a juicio de esta Sala, ajustado a Derecho, por lo que sí podemos decir que en esa situación las costas del recurso no pueden imponérsele pese al mantenimiento de la desestimación de la nulidad pretendida de la cesión litigiosa, pero lo ha sido por otras razones, lo que permite excluir la condena en costas de ese recurso, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.2016, recurso 2657/2013 .Po lo tanto, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ese recurso.

En cuanto al recurso de la parte demandada, una vez que el mismo es estimado, no procede hacer especial declaración sobre las costas derivadas del mismo, con devolución del depósito constituido.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alfredo y doña Elisenda , y estimando el formulado por la de don Avelino , doña Benjamín , doña.

Eulalia y don Benedicto , ambos, contra la sentencia dictada con fecha 5.5.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 , se revoca la misma en el sentido de imponer a la parte demandante las costas de primera instancia conforme al fundamento jurídico quinto de esta resolución, y dejar sin efecto lo que en ella se acuerda sobre la existencia de causa de desheredación y los derechos de los bisnietos en la herencia de doña Enma , manteniendo la desestimación de la nulidad de la cesión de bienes por asistencia de 10.11.2004.

No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.