Sentencia CIVIL Nº 790/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 151/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0013640
Recurso de Apelación 151/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION008
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1912/2015
APELANTE: D. Silvio
PROCURADORA: Dña. PATRICIA GÓMEZ-PIMPOLLO DEL POZO
LETRADO: D. MANUEL GALÁN TORRIJOS
IMPUGNANTE: Dña. Tomasa
PROCURADORA: Dña. ELENA MARÍA MUÑOZ TORRENTE
LETRADO: D. JAVIER DE CASTRO JIMÉNEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 2 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1912/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los
de DIRECCION008 , entre partes:
De una, como apelante principal, don Silvio , representado por la Procuradora doña Patricia Gómez-
Pimpollo del Pozo y defendido por el Letrado don Manuel Galán Torrijos.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Tomasa , representada por la
Procuradora doña Elena María Muñoz Torrente y asistida por el Letrado don Javier de Castro Jiménez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION008 se dictó Sentencia con nº 93/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por. D. Silvio representado por la Procuradora Sra. Velasco contra Dª Tomasa representada por la procuradora Sra. Muñoz con intervención del Ministerio Fiscal.

Se modifica la sentencia de 21 de septiembre de 2007 en los siguientes extremos: Se reduce la pensión alimenticia de las hijas Dª Emma y Dª Isabel a 100 euros/mes hasta su independencia económica. La pensión se actualizará conforme al IPC anualmente. Se abonará en las mismas condiciones que anteriormente.

La extinción a partir de enero de 2017 de la pensión de sus hijos Carmelo y Esther .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre Así lo pronuncio, mando, y firmo Pedro José Puerta Lanzón Juez del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de esta localidad'.

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 9 de mayo siguiente, Auto en el que, rectificando el error padecido en la redacción del fallo de la antedicha Sentencia en relación con lo expuesto en su fundamentación jurídica, se cuantificó la pensión de alimentos en 300€ por hija y mes.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Silvio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Tomasa escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, dictada por el Órgano a quo en fecha 15 de febrero de 2006, y modificada parcialmente, en el trámite de apelación, por la de esta misma Sala de 21 de septiembre de 2007, puso fin al procedimiento de divorcio de los esposos ahora nuevamente litigantes. En dicha resolución, y manteniendo con las correspondientes actualizaciones el pronunciamiento económico al efecto recogido en la anterior Sentencia de separación matrimonial, de fecha 5 de septiembre de 2003, se fijó la pensión de alimentos en pro de los cuatro hijos comunes, y a cargo de don Silvio , en la suma de 400 € al mes por cada uno de ellos, con actualizaciones anuales de conformidad con el IPC que publicara el INE Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Silvio solicita de los tribunales que se extinga la pensión de alimentos respecto de los dos hijos mayores, al haberse incorporado al mercado de trabajo, en tanto que la aportación en pro de las otras dos hijas, Emma y Isabel , se debe reducir a 100 € al mes por cada una de ellas. En apoyo de este último petitum, y en dicho momento inicial del procedimiento que define de modelo alterable el ámbito del debate litigioso en el curso ulterior del mismo ( art. 412 L.E.C.), la dirección Letrada del demandante expone que, al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio, trabajaba como autónomo, percibiendo unas retribuciones de 36.003,93 € brutos al año, en tanto que actualmente, y desde el 31 de mayo de 2014, se encuentra desempleado, no percibiendo subsidio de desempleo.

Y contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alzan ambos litigantes, si bien en sentido diametralmente opuesto pues, en tanto el Sr. Silvio insiste ante la Sala en la pretensión articulada en su demanda, doña Tomasa , por la vía del artículo 461 L.E.C., interesa que, con desestimación total de la acción entablada, se mantenga la pensión en los términos cuantitativos fijados en el anterior procedimiento de divorcio, con la adición de las correspondientes actualizaciones anuales.

Y en cuanto cada parte se opone a la pretensión deducida de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal ha solicitado la íntegra confirmación de la resolución impugnada, habremos de analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO.- Según ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, el Sr. Silvio , al tiempo de tramitarse el anterior procedimiento de divorcio, desempeñaba su actividad laboral, como autónomo, en la entidad DIRECCION000 S.L. que explotaba, en virtud de contrato, el DIRECCION001 en la localidad de DIRECCION002 , percibiendo por dicha actividad, según se refleja en la declaración de I.R.P.F.

correspondiente al año 2005, unas retribuciones dinerarias de 36.003,93 € brutos de los que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2..754,96 €) y la cuota impositiva (4.605,94 €), resultó un neto disponible de 28.643,99 €, lo que, en su prorrateo entre los 12 meses del año, arroja un promedio de 2.386,99 €.

Con dicha disponibilidades, y según expone el demandante, hacía frente a la pensión alimenticia fijada a su cargo (1600 € al mes) y a las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que, en compañía de su entonces pareja, había adquirido en la CALLE000 de Madrid, lo que suponía un desembolso de 1300 € al mes que, si bien compartía entonces con su compañera, posteriormente, al romperse dicha relación, siguió afrontando él sólo. De ello se infiere claramente que los recursos de que entonces disponía don Silvio eran superiores a los declarados al erario público, al haber de afrontar, no sólo las antedichas cargas, que ya suponían 2.900 € mensuales, sino también los suministros de aquel inmueble, así como las atenciones propias de manutención, vestido o transporte.

Y es lo cierto que, conforme ha quedado acreditado documentalmente, el citado litigante ha participado, bien como accionista, bien como apoderado o administrador, en numerosas empresas de carácter familiar, algunos de cuyos cargos sigue aún ostentando.

Frente al alegato contenido en el escrito rector del procedimiento de estar en situación de desempleo desde mayo de 2014, el citado litigante, al ser interrogado en la instancia, manifiesta que estuvo trabajando, a través de la entidad DIRECCION000 S.L., hasta el mes de octubre de 2011, en que dicha entidad entra en concurso de acreedores y posterior liquidación. Llama por ello la atención que, ante la esgrimida falta de recursos económicos, no presente la demanda de modificación de medidas hasta finales del año 2015, sin ofrecer explicación alguna de los medios económicos de que haya podido disponer en tan amplio lapso temporal.

Según resulta de la prueba documental incorporada a las actuaciones, queda acreditado que el citado litigante sigue figurando como administrador, consejero o apoderado en diversas sociedades, habiendo sido nombrado en alguna de ellas para tales cargos recientemente, como así acaece en DIRECCION003 S.L. o en DIRECCION001 S.A., manteniendo tales cargos desde varios años antes en otras como DIRECCION004 , DIRECCION005 S.A., DIRECCION006 S.L., o DIRECCION007 S.L.

Algunas de las antedichas entidades siguen manteniendo actividad, presentando cuentas anuales en el Registro Mercantil, si bien manifiesta don Silvio que de las mismas no recibe remuneración alguna, lo que reitera su dirección Letrada al evacuar el trámite del artículo 458 L.E.C., en cuanto expone que no se 'aporta documento que pruebe remuneración alguna'; pero tal estrategia acaba por ignorar que, conforme a lo razonado en el anterior fundamento jurídico, incumbía a dicho litigante la carga de acreditar la carencia de ingresos por tales conceptos, prueba de fácil aportación por quién, de una u otra forma, participa , o participaba, en las repetidas sociedades.

El ofrecimiento que el repetido litigante efectúa en orden al abono de una pensión de alimentos de 100 € por hija y mes pone de manifiesto que dispone de ciertos recursos económicos, respecto de los que tampoco se ha justificado, en modo alguno, que procedan de ayudas familiares.

Al contrario de lo alegado en dicho escrito de formalización del recurso, no puede valorarse, respecto de la cuestión debatida, la actual situación económica de la demandada, pues ello no fue alegado, en apoyo de la pretensión reductora formulada, en el escrito rector del procedimiento, lo que atrae necesariamente el caso las previsiones del artículo 456 L.E.C., que recoge de modo expreso el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur.

En definitiva, aunque se ha justificado la pérdida por don Silvio de las retribuciones que anteriormente percibía por su trabajo, lo que ha de determinar la activación judicial de los mecanismos contemplados en los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, no se ha demostrado, en los términos exigidos por el artículo 217-2 L.E.C., que el mismo carezca, en la presente coyuntura, de todo recurso económico, lo que nos lleva compartir el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, rechazando así tanto recurso de dicho litigante, como el formulado de contrario, este último tras asumir doña Tomasa en un primer momento el pronunciamiento contenido en la antedicha resolución, para posteriormente, y aprovechando el recurso formulado de contrario, retomar su inicial postura de total oposición a la demanda rectora de la litis.



CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION008 , en autos de modificación de medidas seguidos bajo el nº 1912/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido por la parte impugnante MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0151 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe