Sentencia CIVIL Nº 790/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 428/2018 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................. 428/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm...... 624/2015.-

SENTENCIA NÚM. 790

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 428 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 624/15, en el que han actuado, como apelante PROMOCIONES ALIMAR, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández; y como apelado, BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan.

Es Ponente de la causa la Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 4 de septiembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de PROMOCIONES ALIMAR 03S.L. frente a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. (GRUPO LIBERBNAK), absolviendo a las mismas de todos los pedimentos de la demanda. Condeno expresamente en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por PROMOCIONES ALIMAR, S.L., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de PROMOCIONES ALIMAR, S.L. se recurre la sentencia que desestima la demanda presentada para declarar la nulidad de la cláusula suelo alegando que se ha interpretado de forma incorrecta la doctrina del TJUE y entiende que no se ha superado el control de incorporación ni se dieron las explicaciones necesarias para que el prestatario conociera con claridad el contenido de la cláusula impugnada.

Debemos partir de que no se discute en este caso que nos encontramos ante un contrato suscrito por una persona jurídica por lo tanto no es un consumidor y además consta en la resolución recurrida que se pidió el préstamo para financiar una promoción de viviendas.

SEGUNDO:decíamos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2017 entre otras, que 'la STS 30.4.15 señalo que esta LCGC no establece un régimen uniforme para cláusulas de contratos con consumidores y de contratos en que las partes no son consumidores y ello reseñando que 'Mientras que las normas relativas a la incorporación (art 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.- Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art 8,1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a normas imperativas o prohibitivas del C.Civil , en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el TRLGDCU que desarrolla la Directiva 93/13 CEE sobre clausulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'. Continúa señalando dicha sentencia que 'Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en clausulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión seria que, en este ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen en cuanto al control de contenido el mismo régimen legal que las clausulas negociadas por lo que solo operan como limites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las clausulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art 1255 del C. Civil y en especial las normas imperativas como recuerda el art 8,1 de la LCGC'

El que un contrato, aun integrado por condiciones generales, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor quede excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de consumidores, sin que resulte por ello sujeto al control de abusividad, y se deba aplicar el régimen general del contrato por negociación lo determinan también las STS 10.9.14 , 7.4.14 o 28.5.14

CUARTO A partir de ello, señalo la STS 9.5.13 que aunque el control de abusividad no pueda extenderse a clausulas perjudiciales para el profesional o empresario, el control de incorporación de las condiciones generales de contratación se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga tal naturaleza, sea el adherente consumidor o no y ello por aplicación de los arts 5, y 7 de la LCGC.

Así las cosas y visto lo alegado en la demanda y en el recurso debe señalarse que la STS 30.1.17 haciendo un estudio de la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia ha establecido '1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado' Y ya en ello indicaba que tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, citando numerosas sentencias en la misma línea.

Y continuaba dicha STS 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE.Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' Y añadia ' Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'

Así las cosas a la hora de descender al caso concreto aquí planteado debe indicarse que la citada STS 30.1.17 señala que 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

En resumen, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

En este caso tal y como consta en la sentencia recurrida: 'en fecha 4 de septiembre de 2007, PROMOCIONES ALIMAR 03, S.L., suscribió con la entidad CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA (HOY LIBERBANK) una escritura de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria. En dicha escritura el tipo de interés remuneratorio fijado fue el siguiente: Durante el primer trimestre fue establecido un tipo fijo del 5'064%. A partir de dicho periodo y durante toda la vida del préstamo, se fijó un tipo de interés variable referenciado al Euríbor, siendo el tipo de interés total a aplicar a cada periodo de interés el fijado por el tipo de interés de referencia incrementado en 0'50 puntos durante el periodo de carencia y 0'80 puntos después del periodo de carencia. Todo ello sin perjuicio de la reducción del diferencial por la contratación adicional de diferentes productos bancarios. (Cláusulas tercera y tercera bis de la escritura). En la misma cláusula tercera bis igualmente se recogió que 'A efectos hipotecarios y registrales, se pacta que el tipo máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11,00% anual, ni inferior al 4,00%'.

Como resumimos en la senten cia 314/2018, de 28 de mayo: '[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.

De acuerdo con lo expuesto procede desestimar el recurso presentado.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES ALIMAR, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 4 de septiembre de 2017, en el procedimiento núm. 624/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe.