Sentencia Civil Nº 791/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 590/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00791/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 529/2012

Autos nº: 1081/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

P. Apelante: D. Lázaro

Procurador: Dª Mercedes Tamayo Torrejón

P. Apelada-Impugnante: Dª Elisa

Procurador:

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 7 9 1

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de junio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 1081/2010 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª Mercedes Tamayo Torrejón; y de otra, como parte apelada-impugnante, Dª Elisa , representada por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de junio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando parcialmente la demanda formulada por Elisa , representada por el procurador FRANCISCO FERNANDEZ ROSA y asistida de letrado MARIA DEL ROSARIO MOLES CALVACHEZ, contra Lázaro , representado por el procurador MARIA MERCEDES TAMAYO, y asistido de letrado ANA ISABEL MARTIN GOMEZ , decreto la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 19 de febrero de 2000, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, entre los que se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial, aprobando el convenio alcanzado por las partes, y acuerdo establecer como medidas consecuencia del mismo las siguientes:

Primera.- Se otorga a la madre Elisa la guarda y custodia de los menores de edad Enrique y Araceli , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segunda.- Se establece a favor del padre Lázaro y con respecto a los hijos comunes menores de edad el siguiente régimen de visitas:

El padre podrá estar con los menores de edad en la forma que concierte con su madre, siempre velando por el interés de las hijas y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa, y en caso de desacuerdo, se establece el siguiente:

El padre podrá disfrutar en compañía de sus hijos las tardes de los fines de semana alternos, desde las 15:00 horas hasta las 21 horas del sábado y del domingo, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Cada cinco semanas, el padre pasará en compañía de sus hijos el fin de semana que laboralmente le corresponda libar, desde el viernes a la salida del centro escolar (o desde las 17:00horas, si es día no lectivo, debiendo en este caso recoger a los menores en el domicilio materno) hasta las 21 horas del domingo, debiendo reintegrar entonces a los menores en el domicilio materno; cuando un día festivo esté unido al fin de semana o caiga en martes o jueves y esté reconocido oficialmente como puente por la Consejería de Educación de la CAM, los menores pasarán el puente con el progenitor al que corresponda el disfrute de ese fin de semana.

El padre podrá y deberá visitar a sus hijos menores de edad dos días entre semana, coincidentes con los dos días que laboralmente libre, desde la salida del colegio del primero de ambos días (o desde las 17:00 horas si resulta ser día no lectivo) hasta las 20:00horas del segundo, debiendo el padre recoger a la menor en el centro escolar (o en el domicilio materno si es día no lectivo), y retornarlos en dicho domicilio materno.

A estos efectos, el padre deberá comunicar a la madre con antelación suficiente (y en cualquier caso, nunca inferior a 30 días) el cuadrante de libranzas del actor, a fin de que todas las partes dispongan de suficiente certeza al respecto del desarrollo de este régimen de visitas.

Las vacaciones de navidad se considerarán dividas en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, a las 20 horas; y un segundo que comenzará el 30 de diciembre a las 20 horas, hasta el día anterior al comienzo de las clases en enero, ambos inclusive, de tal forma que si los menores pasan los días de nochebuena y navidad con un progenitor, necesariamente pasarán con el otro los días de Nochevieja y año nuevo. Las vacaciones de semana santa también se dividirán en dos periodos, comprendidos desde el último día lectivo, hasta el miércoles santo a las 20:00 horas, y desde las 20:00 horas del miércoles de pascua, hasta el denominado "lunes de pascua"; las vacaciones de verano los menores las pasarán por mitad con cada progenitor, eligiendo el periodo vacacional en los años pares la madre, y en los años impares la madre, comenzarán al día siguiente de finalizar el curso y hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde las 20 horas del día 31 de julio a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior a comenzar el nuevo curso escolar; en todos los casos, el padre deberá entregar y recoger a los menores en el domicilio materno, salvo las menciones efectuadas a las recogidas en el centro escolar; para el caso de que cualquiera de los progenitores, por motivos de trabajo, enfermedad, o cualquier otro tipo, no pudiera recoger personalmente a los hijos menores, podrán recogerlos otro familiar, debidamente autorizado (hermanos de los cónyuges, abuelos y cónyuge o persona ligada al mismo por análoga relación de afectividad) y siempre y cuando se comunique tal circunstancia con anterioridad de los padres.

Tercera.- El padre Lázaro deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad mensual total de 600 euros, 300 euros por cada uno de los hijos comunes pagadera por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente los progenitores deberán abonar por mitades los gastos extraordinarios que pudieran comportar la adecuada atención sanitaria de los hijos común y no estuvieran cubiertos por seguro médico alguno, pero siempre que sean necesarios; o bien, tales gastos lo sean en atención a la adecuada formación académica del menor como actividades extraescolares, y hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores. En defecto de acuerdo, los que sean aprobados judicialmente.

Cuarta.- Ambas partes deberán abonar por mitades el importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda que ha sido domicilio familiar, así como los tributos y gastos asociados al hecho de la propiedad de dicho bien inmueble.

Una vez firme la presente resolución comuníquese la misma mediante remisión de testimonio al Registro Civil de Madrid, donde se halla inscrito el matrimonio cuya disolución por divorcio se acuerda, tomo 64H, página 51, sección segunda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Lázaro , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 200 euros al mes por hijo; para que las actualizaciones sean con arreglo a los incrementos de su sueldo y no por el IPC; seguidamente, para que se fije una guarda y custodia compartida alternativa, por periodos de dos meses cada parte; y, finalmente, para que se establezca que en las vacaciones de verano el padre también tenga derecho a elegir; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- La representación legal de Doña Elisa , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario, también impugna la resolución apelada, para que la cuantía de las pensión de alimentos lo sea por importe de 375 euros al mes por hijo; y ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 26 de octubre de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo de la cuantía de la pensión de alimentos, antes de entrar a resolverlo, y siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar para una mejor comprensión de los que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de cuanto antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo de ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos en 600 euros mensuales; a razón de 300 euros al mes por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores, que acuden a colegio público; con un gasto mensual de 91,89 euros por cada hijo; y que podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación; por el Sr. Lázaro , con lo que consta en autos percibe de su trabajo y es de ver de las varias nóminas obrantes en autos a los folios 198 y siguientes de 1.563 euros al mes netos; por ello no debe rebajarse la cantidad señalada como pretende el Sr. Lázaro ; como no debe elevarse como pretende la Sra. Elisa ; pues dicha señora no debe olvidad que ella misma también debe contribuir en la pensión de alimentos de sus hijos según previene el artículo 145 del Código Civil , y es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que, desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Elisa , trabaja, y percibe al mes por ello 1.482,94 euros, según nómina de los folios 143 y siguientes. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a la guarda y custodia compartida, alternativa cada dos meses; procede la desestimación de este motivo del Sr. Lázaro , al no cumplirse con ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuyo artículo ocho dio nueva redacción al artículo 92 del C.Civil ; pues las partes no han presentado ni solicitado al principio del proceso propuesta de convenio regulador ni han llegado a tal convenio andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C .); ni existe en autos informe favorable del Ministerio Fiscal en tal sentido ( art. 92/8 del C.C .); y no hay en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la guarda y custodia compartida ( art. 92/9 del C.C .). Procede desestimar el motivo relativo al porcentaje de las actualizaciones de las pensiones de alimentos, pues el señalado es objetivo, rápido y correcto; es el normal y lógico en el ámbito de familia; es uno de los posibles a señalar, luego procede su confirmación. Procede, finalmente, ACLARAR Y RECTIFICAR el motivo relativo a la elección de los periodos de vacaciones de verano pues lógicamente, si la madre elige los periodos en los años pares; el padre elegirá los periodos en los años impares.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; de la flexibilidad que permiten los artículos citados; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse en parte el recurso; en el otro, no obstante su desestimación; en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro , representado por la Procuradora Dª Mercedes Tamayo Torreón; y DESESTIMANDO el interpuesto por vía de impugnación por Dª Elisa ; contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid ; dictada en el proceso de Divorcio número 1081/2010; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de aclarar y rectificar que en los periodos de vacaciones de verano, la madre elige en los años pares; en los años impares elige el padre; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a