Sentencia Civil Nº 791/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 935/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00791/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 935/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 471/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Dos de Lorca (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Jose Pablo , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Díaz González de Heredia (ante el Juzgado) y Hurtado López (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Gómez Brotons, y como demandada y ahora apelante Dª. Milagrosa , en ambas instancias representada por el Procurador Sr. Sánchez Renovales y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Renovales. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de marzo de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de D. Jose Pablo frente a doña Milagrosa , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio canónico contraído por aquellos el día 21 de septiembre de 1996, manteniendo sin modificación alguna las medidas personales y patrimoniales contenidas en el convenio de fecha 28/1/2005, aprobado por la sentencia de separación de 19 de abril de 2005, dictada en los autos nº 142/2005 de este Juzgado, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Milagrosa , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes. El actor inicial se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia, en tanto que el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente, pidiendo la revocación parcial de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 935/12 de Rollo. Tras personarse las partes, la Sala acordó oír a la apelante sobre los documentos aportados por el apelado, tras lo cual se dictó auto de fecha 28 de septiembre de 2012 admitiendo dicha documentación. Por providencia del día 1 de octubre de 2012 se señaló el 5 de diciembre para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo la tramitación por la Oficina Judicial del Juzgado del trámite de apelación a ella correspondiente, en el que se ha empleado más de un año.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Pablo plantea demanda de divorcio en la que interesa, además de la disolución del vínculo matrimonial, que se mantengan las medidas fijadas en la precedente sentencia de separación, donde se aprobaba el convenio presentado y ratificado por las partes.

La demandada, Dª. Milagrosa , no se opone a la disolución del matrimonio, pero discrepa de algunas de las medidas pretendidas, pues entre las partes se firmó un convenio en octubre de 2009 para el divorcio, en el que se preveía que la pensión de alimentos a favor de las hijas fuera de 500 € mensuales para cada una y que los padres asumieran al pago por mitad de los gastos extraordinarios, concretando algunos de ellos. También señala que las visitas de las hijas al padre debían establecerse después de oír a la de más edad.

Tras la celebración del juicio, en el que las partes aceptaron que las visitas del padre a las hijas fueran las pactadas anteriormente, se mantienen las diferencias en los temas económicos mencionados, y después de la práctica de las pruebas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio y se acuerda mantener las medidas establecidas en la sentencia de separación porque no se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al fijarlas y porque no tiene efecto alguno el convenio firmado por las partes en octubre de 2009 al no haber sido presentado ni ratificado ante el Juzgado. No impone costas.

Contra el pronunciamiento relativo a los alimentos prepara recurso de apelación la inicial demandada, que al interponerlo lo concreta en defender su pretensión de que se fije que ambos progenitores han de atender por mitad los gastos extraordinarios que generan las menores, lo que no se había pactado en la separación dada la corta edad de las niñas, pero que ahora suponen unas partidas económicas importantes que viene soportando exclusivamente la madre, siendo uno de los acuerdos que ambos progenitores alcanzaron en el convenio de 2009, sin que su falta de ratificación le prive de eficacia. También debe elevarse la pensión ordinaria de alimentos a la cantidad total de 1.000 €, atendiendo a que las necesidades de las hijas han aumentado y que el padre tiene capacidad sobrada para hacer frente a tal cantidad, como evidencia que la pactara expresamente e, incluso, comenzara a abonarla antes del presente procedimiento.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, en primer lugar porque al preparar el recurso no se hizo mención a los gastos extraordinarios, sino sólo al pronunciamiento sobre alimentos. Además, el convenio no fue aportado ni, por tanto, ratificado a presencia judicial, careciendo de eficacia. Finalmente, porque con posterioridad a la firma del convenio la situación económica del padre ha empeorado, más aún después de la sentencia, pues ha sido despedido del nuevo trabajo que tenía, encontrándose en situación de incapacidad transitoria.

El Ministerio Fiscal entiende que la capacidad económica del padre le permite hacer frente a una pensión de alimentos de 350 € al mes por cada hija y que se ha de incluir el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.

En esta segunda instancia, tras oír a la apelante sobre los documentos presentados por el apelado, se ha dictado resolución admitiendo los mismos.

SEGUNDO.- Por el apelado se opone una causa de inadmisión de uno de los pedimentos de la recurrente, en concreto del relativo a los gastos extraordinarios, porque, entiende, no fue mencionado al preparar el recurso, como exigía el entonces vigente art. 457.2 LEC , ya que sólo se recurría el pronunciamiento relativo a los alimentos.

Dicha causa de inadmisión no concurre en este supuesto porque los gastos extraordinarios es un pronunciamiento relativo a los alimentos, pues tal es la naturaleza de los mismos, al estar comprendidos dentro de la asistencia médica o formación de los menores ( art. 142 CC ). Tanto la pensión ordinaria como la previsión acerca de los gastos extraordinarios son parte del pronunciamiento sobre alimentos.

Otra cuestión que se ha de tener en cuenta en el presente caso es que esta clase de procedimientos, como establece el artículo 752.1 y 3, tanto en primera como en segunda instancia, 'se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'. Por ello se han admitido los documentos presentados por el apelado al oponerse al recurso, habiendo sido sometidos a contradicción mediante el traslado que se dio a la parte contraria a tal fin.

TERCERO.- Partiendo de esos presupuestos, entiende la Sala que ha de prosperar la pretensión relativa a los gastos extraordinariosy, como ha sido objeto de debate, se fijan como tales los médicos y sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social y los de libros y material escolar al inicio del curso. En cuanto a las actividades extraescolares, será preciso que ambos progenitores alcancen un acuerdo previo o que los autorice el Juzgado.

Ciertamente el convenio celebrado para la separación no contemplaba esta partida alimentaria, pero tampoco existía la misma, dada la corta edad de las menores. Actualmente, como evidencia la documentación aportada por la madre en el acto del juicio (documentos 3 a 7), estamos ante partidas importantes, que exceden de los alimentos atendidos por la pensión ordinaria, y ello implica una situación novedosa que permite la inclusión de dicha partida en el procedimiento que ahora se sigue, por implicar una alteración sustancial de las circunstancias que concurría cuando se adoptaron las anteriores medidas.

En cambio no puede aceptarse la ampliación del importe de la pensión ordinaria, y ello porque la vigente situación de desempleo del padre, que como antes se ha señalado puede y debe ser tenida en cuenta, no permite incrementar la cuantía de esa prestación. No puede tener el alcance absoluto que la apelante concede al convenio de octubre de 2009 (negocio jurídico bilateral obligatorio para los que lo suscriben) porque la cuestión alimenticia no es de la libre disponibilidad de la partes y porque la situación actual ha variado sustancialmente respecto de la que existía cuando se adoptó tal acuerdo, por lo que tampoco puede tener la eficacia de un acto propio, ya que en aquél momento trabajaba en una empresa con unos importantes ingresos (más de 2.700 € al mes), mientras que actualmente está en situación de desempleo, habiendo sido despedido incluso de una nueva empresa en la que posteriormente fue contratado.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ), procediendo la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Renovales, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 471/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Lorca, al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal y estimando parcialmente la oposición al recurso sostenida por D. Jose Pablo , ante esta Audiencia representado por el Procurador Sr. Hurtado López, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo de fijar entre las medidas definitivas la de que los padres deben atender por mitad los gastos extraordinarios de sus hijas, fijando como tales, con carácter expreso, los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos de libros y material escolar al inicio del curso, todo ello sin hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.