Sentencia Civil Nº 791/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 788/2012 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de junio de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: COCABE INVERSIONES S.L. E INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife de fecha 21 de junio de 2011 , seguidos a instancia de COCABE INVERSIONES S.L.representada por el Procurador D. OSCAR MUÑOZ CORREA y dirigida por el Letrado D. Jose Luis García Maffiotte, contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. representada por el Procurador D. DANIEL CABRERA CARRERAS y dirigido por el Letrado D. Augusto Perez-Cepeda Vila.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ESTIMO PARIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcial López Toribio en representación 'E.M. CONCABE INVERSIONES, S.L.', contra 'E.M. INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.', representada por el Procurador D. Gregorio Leal Bueso, y en consecuencia;

1.- DECLARO RESUELTO el contrato suscrito por las partes el día 29 de julio de 2004.

2.- CONDENO EN CONSECUENCIA a 'E.M INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.' a pagar a 'E.M. CONCABE INVERSIONES, S.L.' la cantidad de 172.500 EUROS (CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS EUROS), más el interés legal de dicha suma desde el 16/11/09.

3.- CONDENO asimismo a la expresada demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

4.- SE MANTIENE la medida cautelar acordada por auto de fecha 10 de noviembre de 2010 hasta transcurrido el plazo de 20 días se solicite la ejecución, o en otro caso se alzará'.

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia se recurrió en apelación tanto por la representación procesal de la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L., como de la entidad CONCABE INVERSIONES, S.L. interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado los recursos en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se elevaron finalmente las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la entidad COCABE INVERSIONES, S.L., declarándose la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 29 de julio de 2004, el cual tenía por objeto la compraventa por la entidad accionante de cinco viviendas y cinco plazas de garajes, que debían ubicarse en un edificio a construir por la demandada en un solar sito en el lugar conocido como la Capellanía de Yágabo, parcela A, pactándose como precio total la suma de 575.000 euros, según el desglose indicado en el hecho segundo de la demanda, habiéndose abonado por la actora con ocasión de la convención la cantidad de 172.500 euros, a cuyo pago también se condena a la demandada en la Sentencia apelada, y todo ello por apreciarse incumplimiento por la entidad vendedora de su obligación de entrega en el plazo pactado.

Al respecto, y a los simples efectos de centrar el objeto de la presente litis y de los correspondientes recursos de apelación interpuestos por las partes en litigio, resulta necesario partir de las siguientes circunstancias, las cuales, en su gran mayoría, no han sido objeto de cuestionamiento:

- Con fecha 29 de julio de 2004 se suscribe entre las partes contrato, calificado como de opción de compra (documento número dos de los acompañados con la demanda) de cuyas cláusulas, por su aplicación al supuesto de autos, hemos de resaltar la novena que indica que 'el plazo máximo de entrega será el 30 de agosto de 2006. Si llegado su vencimiento, no se hubiere acabado por razones técnicas o causas de fuerza mayor, habrá un plazo máximo de 6 meses para la entrega de la vivienda. Finalizado dicho plazo, el comprador podrá reclamar las cantidades entregadas, más el interés legal'.

La parte demandada (apelante) sin cuestionar la realidad del contrato referido, sus cláusulas contractuales, las cantidades anticipadas por la entidad demandante con ocasión de la relación contractual y la falta de cumplimiento del plazo pactado, viene a negar que tal retraso sea suficiente para 'romper el vínculo contractual', alegando como causas justificadoras de la demora los problemas económicos que afectaron a las 'personas que se encargaban de la construcción del edificio . lo cual, se tradujo, en un principio en que había menos personal contratado, y además, en algunos casos, menos cualificado', y por el hecho que el día 21 de abril de 2009 la demandada se vio obligada a rescindir el contrato de forma unilateral con la entidad contratista Marpale, S.L., terminando por añadir que 'finalmente, se presentó ante los Colegios Profesionales el certificado de final de obra, el día 25 de noviembre de 2009, por lo que el trabajo, estaba perfectamente concluido'.

Por la iudex a quo se vienen a desestimar los motivos de oposición alegados por la parte demandada, lo que argumenta en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la Sentencia apelada, concluyendo en el último inciso del fundamento de derecho cuarto que: 'En consecuencia con todo lo expuesto, y aun habiendo la actora prestado implícitamente su conformidad a los atrasos en las entregas de las viviendas y plazas de garaje al no manifestar nada en contrario ante las comunicaciones de la demandada, sin embargo se encuentra en su derecho de solicitar la resolución del contrato puesto que intentada la comunicación de la actora con la demandada vía burofax remitido a dos domicilios (Arrecife y A Coruña) en julio de 2009, no siendo posible y teniendo que recurrir a requerimiento notarial, es en fecha 16 de noviembre de 2009 cuando consta fehacientemente la comunicación en el documento nº 9 de la demanda, no impugnado, su expresa voluntad resolutoria, sin contestación alguna por parte de 'INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.' por ello procede acoger la pretensión deducida en la demanda, lo que en definitiva determina la estimación de la misma, por virtud de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil , al haber optado la actora por la resolución contractual, debiendo la demandada reintegrarle la suma que entregó al tiempo de suscribir el contrato'.

Frente a tal Resolución se alza la representación procesal de la parte demandada alegando, tal y como hizo en la instancia, la concurrencia de fuerza mayor justificadora del retraso en la obligación de entrega, mientras que la parte actora centra su motivo de impugnación en el pronunciamiento relativo al devengo de los intereses.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, esta Sala debe comenzar por indicar que resulta evidente que las partes no pretendieron en momento alguno dejar abierta y a la libre voluntad de la parte vendedora la fecha de entrega de las viviendas y plazas de garaje y trasteros vendidos. En efecto, con evidente claridad, las partes pactan que la finalización de las obras y la consiguiente entrega debería tener lugar en unas fechas determinadas. En concreto, según expone la parte actora y que no ha sido objeto de cuestionamiento por la parte demandada en ningún momento procesal, se infiere de las cláusulas anteriormente transcritas que se pacta como plazo máximo de entrega (que no de finalización de la obra) el 30 de agosto de 2006, con la posibilidad de que el mismo se amplíe hasta finales de febrero de 2007, sin que tampoco se discuta que a fecha del requerimiento notarial practicado en fecha 10 de noviembre de 2009, donde claramente la parte compradora expresa su voluntad resolutoria, ni siquiera las obras estaban finalizadas, ya que la fecha de emisión del correspondiente certificado final de obra emitido por la dirección facultativa, que amén de indicarse que el mismo es 'parcial', acontece en fecha 25 de noviembre de 2009, infiriéndose de la testifical practicada, por otro lado, que hasta fecha muy posterior no se disponía de las pertinentes autorizaciones administrativas (licencias de primera ocupación), debiéndose añadir que si siquiera se contesta por la demandada a la comunicación remitida por la compradora donde manifiesta claramente su voluntad de resolver el contrato privado de compraventa con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Dicho lo anterior, y dado que la parte demandada alegado determinadas cuestiones que vendrían a justificar el retraso en la entrega de lo adquirido en virtud del contrato suscrito, debe indicarse que según la explicación clásica del concepto que resume, en síntesis, el artículo 1.105 del Código Civil ('fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y en los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'), se consideran como casos de fuerza mayor, según dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 28 de enero de 2014 'aquellos acontecimientos que escapan a la previsión humana o que, aun habiendo sido previstos, no han podido evitarse. Anida en este concepto la idea de que el ser humano puede combatir las contingencias que se derivan de su relación con sus semejantes, pero no las que, por provenir de la furia desatada de los elementos, integran el fatum adverso, designio ineluctable de la divinidad contra el que nada puede hacerse'.

Además, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo (ejemplo de ello, entre muchas, las Sentencias de 18 de diciembre de 2006 , 20 de julio de 2000 , 24 de diciembre de 1999 , 28 de diciembre de 1997 , 15 de diciembre de 1996 , 2 de abril de 1996 , 31 de marzo de 1995 , 28 de marzo de 1994 , entre otras muchas) que para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajeneidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. (b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Y (d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria. La fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado.

Entiende esta Sala, al igual que hizo la iudex a quo, que las contingencias como las que hace servir como pretexto la apelante, no se acercan al concepto expresado, esto es, los problemas surgidos con la contratista y la invocada crisis económica, o incluso en la obtención de las correspondientes licencias administrativas, ya que dando por ciertas las alegadas realizadas por la parte demandada, cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la ciencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, no nos hallamos tampoco ante ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor.

Por último, los motivos alegados por la parte promotora-vendedora, en ningún caso, pueden repercutirse a los terceros adquirentes de las viviendas, debiendo sufrir la misma, como empresaria que es, tales consecuencias negativas que forman parte de los riesgos inherentes al negocio inmobiliario. En sentido, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 31 de octubre de 2013 , que cita una anterior de 29 de noviembre de 2.011 que 'la promotora no puede trasladar a los compradores circunstancias que entran de lleno en lo que es su ámbito de actuación profesional. Cada contratante tiene una esfera de riesgo, y al igual que el comprador no puede pretender librarse de toda responsabilidad por las circunstancias personales, familiares o profesionales sobrevenidas que le dificulten o impidan pagar el precio aplazado del inmueble, haciendo recaer las consecuencias desfavorables de tal impago en el vendedor, tampoco puede el vendedor de una cosa futura hacer recaer sobre el comprador las consecuencias de su desacertada decisión empresarial en la obtención de información precisa para acometer la promoción y en la contratación de técnicos y empresas que la proyecten y ejecuten, pretendiendo así desplazar el riesgo de su actividad profesional en perjuicio de quienes, como los compradores, ninguna intervención han tenido en la adopción de las decisiones empresariales. En línea con lo declarado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1039/1998, de 14 de noviembre , el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, incumpliendo los plazos contractuales y supuesto el cumplimiento del comprador, no puede escudarse sucesos que ocurren en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable'.

TERCERO.- Todo lo anterior nos lleva a la consecuencia de la necesaria apreciación de la existencia de un incumplimiento grave de la obligación de entrega por la parte vendedora que justifica la resolución contractual, debiéndose añadir, para concluir, que nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 2014 viene a declarar que 'la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.

Además, razona la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2012 lo siguiente: 'QUINTO.- Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda.

La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 del Código Civil ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 )'.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L.

CUARTO.- Entrando, a continuación, en el análisis del motivo de impugnación alegado por la parte actora, esto es, el relativo a la condena a la demandada a los correspondientes intereses, se indica por dicha apelante que la vendedora debe ser condenada 'al pago de los intereses legales desde la fecha en que se realizaron las entregas a cuenta para la compraventa de viviendas', esto es, desde el 29 de julio de 2004 respecto a la primera entrega de 86.250 euros y desde el día 21 de julio de 2005 respecto a la segunda entrega por dicha cantidad, y todo ello en consonancia con lo expuesto en el hecho quinto en los fundamentos de derecho de la demanda. De tal forma que termina la parte suplicando de este Tribunal 'que se acuerde la estimación íntegra de la demanda ., en el sentido de condenar a ésta no sólo al abono del principal, sino al abono también de los intereses legales a contar desde la fecha de entrega de las cantidades entregadas a cuenta por mi mandante'.

En orden a esta cuestión, por la iudex a quo se indica en la Sentencia apelada, en concreto, en el fundamento de derecho quinto lo siguiente: 'Respecto a la reclamación de los intereses legales devengados hasta la presentación de la demanda por la cantidad entregada de 172.500 euros, que se solicita en el suplico de la demanda por importe de 41.594,73 euros no puede ser acogida, dado que de acuerdo con el artículo 1.100 y 1.108 del Código Civil si el deudor incurriere en mora, a falta de intereses convenidos se aplicará el interés legal, que se devengará desde que el acreedor reclame judicial o extrajudicialmente. En el presente caso constando la reclamación a la demandada mediante requerimiento notarial de fecha 16/11/09, es a partir de ese momento desde el que deben exigirse los intereses, puesto que en el contrato no se especifica la fecha desde la que se devengan los intereses'.

Pues bien, el recurso de apelación debe ser necesariamente estimado, por cuanto, ciertamente se indicó en la estipulación octava del contrato suscrito que 'el plazo máximo de entrega será el 30 de agosto de 2006. Si llegado su vencimiento, no se hubiere acabado por razones técnicas o causas de fuerza mayor, habrá un plazo máximo de 6 meses para la entrega de la vivienda. Finalizado dicho plazo, el comprador podrá reclamar las cantidades entregadas, más el interés legal', de tal forma que la condena al pago de intereses que se instó no es necesariamente de reclamación de perjuicios ( artículo 1108 del Código Civil ), sino consecuencia obligada de la resolución, consistente en devolución de la cosa con sus frutos y del precio con sus intereses ( artículos 1295 y 1303 del Código Civil ). El contrato (condición octava) se refiere expresamente a los intereses legales de las cantidades entregadas a cuenta (ha de entenderse que se devengan desde los momentos de los correspondientes desembolsos), debiéndose recordar que la garantía legal establecida por percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas es recogida en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 (que entró en vigor el 6 de mayo de 2000), que se remite a la ley citada de 1968, con algunas modificaciones, entre ellas que la devolución garantizada comprendería las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se hiciese efectiva la devolución.

Dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26 de septiembre de 2012 que 'No se aparta el juzgador de la dicción de los artículos 1 º y 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En este sentido el legislador, frente a las normas generales, ha previsto como especialidad, dada la naturaleza de los contratos de compraventa de bienes inmuebles, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, con sus intereses , fijándose el 'dies a quo' en el momento de la entrega de tales cantidades , rechazando, por tanto, el criterio pretendido por la apelante y relativo a la fecha de la reclamación judicial. Como es evidente, contiene la norma - y con ella, los contratos - una especialidad en relación a la mora, ya que salva la necesidad de la intimación previa a que se refiere el artículo 1100 del Código Civil para originar la mora por incumplimiento, que se declara probado por el Juez respecto a la vendedora como causa de la resolución contractual instada por el comprador. En consecuencia, dándose el incumplimiento por parte de la vendedora, la obligación que genera la devolución de las cantidades dadas a cuenta conlleva también la de los intereses desde la fecha de entrega'. Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 21 de julio de 2011 que 'Por otra parte hemos de recordar que en cualquier caso, tanto en aplicación de los arts. 1 y 3 de la ley 57/1968 de 27 de julio (interés del 6 % anual hasta el momento en que se haga efectiva la devolución) así este último precepto dispone que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. Igualmente la modificación operada en el sistema de actualización de las cantidades anticipadas , por la Disposición Adicional Primera de la LOE 38/1999 de 5 noviembre, al establecer que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

. La legislación siempre ha previsto la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, con sus intereses, fijándose el dies a quo en el momento de la entrega de tales cantidades. Y en la medida en que la parte impugnante solo dirige su recurso frente a la determinación del dies a quo y no respecto de la cuantía del interés de aplicación, debemos mantener que los intereses pertinentes son los legales desde la fecha de entrega de la cantidad correspondiente hasta su devolución; así lo ha entendido esta Sala en Sentencia de 15 de abril de 2011 .

En similar sentido se pronuncia la SAP de Málaga de 13 de Enero de 2010 y la SAP de Alicante Secc. 8ª de fecha 10 de Febrero de 2011 , al señalar que 'la parte actora formula impugnación, limitada ésta al pronunciamiento relativo a los intereses y, en particular, en relación al dies a quo de inicio o cómputo de los mismos, reclamando como fecha de devengo la fecha de entrega de la cantidad reclamada, es decir, desde el 9 de septiembre de 2005 tomando en consideración, primero, tanto la estipulación cuarta del contrato de compraventa como el párrafo segundo del aval y, segundo, la dicción del la ley 57/1968.

Rechaza por tanto el criterio de la instancia relativo a la fecha de la reclamación judicial el día 6 de agosto de 2008 como fecha de devengo en base al pacto establecido por las partes - art 1101 y 1108 CC - y la Ley 57/1968 .

El motivo se estima. . Como es evidente, contiene la norma -y con ella, los contratos- una especialidad en relación a la mora, ya que la disposición en cuestión salva la necesidad de la intimación previa a que se refiere el artículo 1100 del Código Civil para originar la mora por incumplimiento. En consecuencia, dándose el caso de incumplimiento, la obligación que genera de devolución de las cantidades dadas a cuenta conlleva también la de los intereses desde la fecha de entrega'.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad INMOBILIARIA MASAR DE CANARIAS, S.L., por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante

Con relación a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la entidad COCABE INVERSIONES, S.L., al haberse estimado el mismo, no procede hacer expresa imposición de las mismas de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad INMOBILIARIA MASAR DE CANARIAS, S.L. y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad COCABE INVERSIONES, S.L. contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arrecife , la cual revocamos en el único de sentido de condenar a la entidad demandada al interés legal de dicha suma desde la fecha de entrega de las cantidades anticipadas, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.

Con relación a las costas procesales causadas en la alzada, estése a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente Resolución.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.