Sentencia Civil Nº 791/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 99/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0005261
Recurso de Apelación 99/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Divorcio Contencioso 755/2014
APELANTE: D. Onesimo
PROCURADORA: Dña. ROSA MARÍA ARROYO ROBLES
LETRADA: Dña. ALICIA FERNÁNDEZ VEGA
APELADA: Dña. Filomena
PROCURADOR: D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
LETRADO: D. RAFAEL RUBIO SAINZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente ____________________ ____________________________
En Madrid, a 22 de septiembre de 2015.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 755/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de
Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, don Onesimo , representado por la Procuradora doña Rosa María Arroyo
Robles.
De otra como apelada, doña Filomena , representada por el Procurador don Francisco Inocencio
Fernández Martínez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Javier Rumbero Sánchez en nombre y representación de Dña. Filomena contra D. Onesimo , debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en particular: 1.- Se atribuye a Doña Filomena la guarda y custodia de su hija menor Rosalia , compartiendo ambos progenitores la patria potestad. El uso y disfrute del domicilio familiar se confiere a la menor y a la progenitora custodia, debiendo el padre abandonar la referida vivienda en el plazo de quince días, desde la notificación de la presente.

2.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, que reintegrará a la menor al domicilio familiar. Asimismo, disfrutará de la compañía de la hija menor de edad martes y jueves, desde la salida del centro escolar a las 20.00 horas.

También disfrutará de la compañía de la menor la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. En caso de discrepancia respecto del período a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar el progenitor a quien corresponda la elección al otro progenitor el período que disfrutará con una antelación mínima de treinta días.

3.- El padre abonará en concepto de alimentos para su hija menor la suma de 80 euros, y para los dos hijos mayores de edad la suma de 50 euros para cada uno de ellos, es decir, ciento ochenta euros (180 euros) en total, en la cuenta corriente que designe la madre, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán al cincuenta por ciento, teniendo tal consideración exclusivamente los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos imprevisibles.

4.- Ambos cónyuges abonarán al cincuenta por ciento los gastos de alquiler de la vivienda familiar.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15. LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita Firme que sea la presente resolución, remítase Testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Onesimo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Filomena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del presente recurso el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Onesimo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 3 de noviembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los hijos, fijando, entre otras, una pensión de alimentos para la hija menor de 80 # mensuales y para cada uno de los dos hijos mayores de edad, de 50 # respectivamente, en total 180 # de pensión alimenticia mensual, actualizables anualmente conforme al IPC, y que ambos cónyuges abonen al 50/ el alquiler de la vivienda familiar.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en la obligación de abonar el 50% del domicilio familiar; segundo, error en la valoración de la prueba en la aplicación del art. 93 y 142 CC . Solicita que se estime el recurso, y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra por la que se deje sin efecto la declaración de la obligación de pago del cincuenta por ciento del alquiler mensual de la vivienda familiar a cargo del Sr. Onesimo , con expresa condena en costas a la contraparte si se opusiera.

El Ministerio Fiscal en relación con la única hija menor de edad, interesa la confirmación de la sentencia y de la pensión alimenticia establecida, por considerar ajustada a derecho la pensión y proporcional a las circunstancias acreditadas, considerando que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas en relación con la situación existente.

Por la contraparte se presenta escrito manifestando que impugna el recurso, que se confirme la sentencia y se desestime el recurso, sin dar respuesta a los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Dada la íntima relación de los dos motivos del recurso, se da respuesta conjunta a los mismos.

En los motivos del recurso se alegan error en la valoración de la prueba en relación con los hechos acreditados en el procedimiento, fundamentalmente por la imposibilidad del padre de abonar toda la cuantía a la que le obliga la sentencia, de pensión de alimentos y alquiler de la vivienda, porque no tiene trabajo, y se encuentra con conviviendo con un hermano, quien le puede ayudar a pagar los 180 # mensuales de alimentos pero nada más, y que la hija, menor acude a un centro público y no tiene clases ni gastos extraordinarias. Lo que realmente se pretende con el recurso es reducir la cuantía total impuesta al obligado al pago, reduciéndose en los 120 # impuestos para abonar el 50% de la mitad de la renta de la vivienda.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , por tanto es evidente que dentro de la pensión alimenticia de los hijos en este supuesto dos mayores de edad y una hija menor Rosalia .

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

La sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar a los hijos, en especial la hija menor, y a la madre cuidadora de la misma, porque la menor constituye el interés más necesitado de protección, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.1 CC de acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada del TS, entre otras sentencias 26 de abril de 2012 , y 5 de septiembre de 2011 , 12 de febrero de 2012 , 23 de junio de 2015 , por lo que se ha de concluir que el uso de la vivienda acordado ha sido correcta, y conforme a derecho.

Del conjunto de la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos: el matrimonio tiene tres hijos, la menor Rosalia nacida el NUM000 -2001, de 13 años en la actualidad, y dos hijos mayores de edad, Florinda y Evelio nacidos el NUM001 -1991 y NUM002 -1994, de 24 y 21 años en la actualidad, los tres hijos conviven con la madre desde la ruptura de los padres; la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 . NUM004 puerta NUM005 de Loranca, Fuenlabrada, la misma es propiedad del IVIMA y la tienen en calidad de arrendamiento con opción de compra con un coste mensual de 231,81 # en el año 2014 (f. 22-25) y tienen suscrito un Arrendamiento de deuda de 12.649,99 #, correspondiente a 54 recibos; el esposo ha trabajado en el ayuntamiento de Fuenlabrada, como pintor con un contrato temporal, según sus propias manifestaciones, obteniendo unos ingresos sobre los 1.500 #, desde el 29-9-2014 figura como demandante de empleo; en la declaración de la Renta de las Personas Físicas del año 2012, conjunta del matrimonio, constan unos ingresos un total de 4364,35 # y un rendimiento neto de 4.062,65 #, u en el 2014, de 7.556,39 # con unos gastos deducibles de 43,88 #, y no percibe prestación ni subsidio por desempleo, según la información obtenida del PNJ; los ingresos de la Sra. Filomena , en el impuesto de la renta de las personas físicas del año 2013, fueron de 2.655,84 #, de los pagadores MNEMOS CONSULTORES Y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, con importes de cada una de ellas de 1.771,75 # y 884,09 #.

Valorada toda la prueba obrante que esta sala ha tenido oportunidad de conocer, documental, interrogatorios por el visionado del CD, y la prueba de averiguación patrimonial practicada en segunda instancia, teniendo en cuenta la situación económica de cada uno de los progenitores, la madre con ingresos regulares en tareas de limpieza, que en el año 2013 ascendieron a unas 230 # mensuales, y el padre con una situación más inestable, después de unos ingresos sobre los 1.500 # mensuales como pintor, no se acreditan otros ni percibe subsidio ni prestación, y figura como demandante de empleo, sin embargo manifiesta que su hermano le puede ayudar con 180 # mensuales, que vive con él y no tiene gastos de vivienda; la menor acude a un instituto público y no se acreditan gastos especiales ni extraordinarios, lo que permite pensar que aun teniendo irregularidad en sus ganancias son superiores a los reconocidas. Las pensiones establecidas en la sentencia son proporcionales a las circunstancias expuestas, constituyen prácticamente un mínimo vital para ayuda a sus hijos, y ya sean abonadas con sus ingresos o con ayuda de familiares el padre no se opone a ellas, procediendo la confirmación de las cantidades establecidas de pensión de alimentos.

La oposición del recurrente se centra fundamentalmente en el pago de la renta de la vivienda, los 120 # del 50% de la renta de la vivienda del IVIMA, cantidad que prorrateada por los tres hijos supone 40 # para cada uno de ellos de gastos de habitación, y que se debe de mantener, máxime cuando ambas partes tienen una opción de compra sobre la citada vivienda, en conjunto estas cantidades son respetuosas con el principio de proporcionalidad, del artículo 146 del Código Civil , sin perjuicio de que si una de las partes abona en mayor medida la renta de la vivienda, se tengan en cuenta en los derechos que le corresponder en la liquidación del régimen económico matrimonial.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurrente, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Onesimo , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Fuenlabrada, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 755/14, entre dicho litigante contra doña Filomena , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0099 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe