Sentencia Civil Nº 792/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 70/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 70/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 881/2010

S E N T E N C I A Nº 792/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 881/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Oscar , representado por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por la letrada Dª. ANGELA COTS EGERT, contra Dª. Noelia , declarada en rebeldía; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO totalmente demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de D. Oscar , asistido por la Letrada Dª Ángela Cots Egert, contra Dª Noelia , con imposición de las costas procesales a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas, desestimatoria de la pretensión deducida por el Sr. Oscar es objeto de recurso por el demandante quien la reitera en esta alzada interesando en el suplico de su escrito de recurso la íntegra estimación de su demanda y en consecuencia la suspensión temporal de la obligación de pago, en tanto no mejoren las circunstancias económicas del alimentante y subsidiariamente de no considerarse procedente dicha suspensión temporal se fije una pensión de 30 euros mensuales.

La parte demandada se halla en situación de rebeldía procesal y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia de divorcio contencioso de 4 de noviembre de 2004 , cuya modificación se procura en este procedimiento, mantuvo la pensión establecida en separación y fijó el importe de la obligación alimenticia en 180,30 euros mensuales que al tiempo de la presentación de la demanda se cifraban en 200 euros mensuales. La sentencia ahora apelada no estima acreditada la alteración sustancial de las circunstancias por lo que no da lugar a modificación alguna en la cuantía establecida.

Aquella anterior resolución dictada en el procedimiento de divorcio estimó acreditada una capacidad económica del Sr. Oscar derivada de la certificación de la empresa en la que trabajaba en la que se detallaban unos ingresos medios mensuales netos de 1376 euros. También se consigna en aquella resolución judicial que al Sr. Oscar se le practicaban retenciones mensuales en el importe de su nómina por impago de la pensión de alimentos a la hija menor. En aquel momento la madre percibía unos 501,99 euros mensuales por su trabajo en un supermercado.

Un renovado examen del escaso material probatorio existente, pone de relieve que la situación inicialmente existente efectivamente se ha alterado. De una parte las necesidades educativas de la menor han aumentado como admite el propio Sr. Oscar en su escrito de demanda al afirmar que acude a un centro privado. También se han producido modificaciones en la situación laboral del Sr. Oscar . Sin embargo estos cambios, escuetamente alegados, deben ser examinados y valorados a la luz del artículo 775 LEC en relación con el artículo 80 del Código de Familia de Catalunya y la interpretación de éstos reiteradamente efectuada por los tribunales. Debe recordarse pues que para que pueda prosperar la modificación de medidas es necesario, según doctrina jurisprudencial consolidada, de ociosa cita por conocida, que concurran los siguientes requisitos:

A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas complementarias a los procesos matrimoniales.

B) Que supongan una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos.

C) Que la alteración de las circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo de modo que no obedezcan a situaciones de carácter temporal coyuntural o transitorio.

D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación.

De este modo puede ser indicado que no cualquier alteración de la situación económica puede provocar una modificación de medidas establecidas. Además la concurrencia de tales circunstancias debe ser acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

En este sentido se comparten todas las consideraciones contenidas en la sentencia recurrida a las que poco cabe añadir. Basta precisar ahora que para efectuar un juicio comparativo completo que permita la modificación en el sentido y con el alcance interesado por el apelante se hace precisa una prueba cumplida e inequívoca del cambio afirmado y en concreto y en este caso de la situación de precariedad económica que se alega para justificar una suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad. Esta obligación, debe ser recordado, incumbe a ambos progenitores por razón de su responsabilidad parental y solo excepcionalmente y atendidas las circunstancias del caso cabe al amparo del artículo 264 CF imponer la prestación completa a una de las personas obligadas y durante el tiempo que se considere necesario. La cuantía fijada en la sentencia recurrida, actualizada, supera escasamente el mínimo vital que viene siendo fijado en supuestos de precariedad económica. El recurrente en su demanda y en la documentación que aporta omite información relativa a las circunstancias de su desempleo. Se ignora en consecuencia cuándo y en qué condiciones fue despedido y las cantidades percibidas por esta razón. Al tiempo de la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento consta que el Sr. Oscar percibe un subsidio de ayuda familiar de 426 euros mensuales según certificación de la OTG de fecha 27 de septiembre de 2010, en la que aparece reconocido el citado subsidio hasta mayo de 2011. También alega estar residiendo con su madre en una vivienda de alquiler con la que comparte gastos.

En la actualidad se desconoce si se mantiene la ayuda familiar certificada por el OTG y tampoco se ha acreditado documentalmente la extinción del arriendo de su propia vivienda ni la circunstancia de residir en la actualidad con su madre en una vivienda de alquiler. El hecho de no abonar la pensión de alimentos no es un hecho nuevo pues ya ocurría con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio. La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión contenida en la demanda incumbe al actor. Consecuentemente la falta de prueba a él deberá perjudicarle ( artículo 217 LEC ).

TERCERO.-Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 dictada por por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 881/2010 de que el presente rollo dimana y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.