Sentencia Civil Nº 792/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1010/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00792/2012

Rollo Apelación Civil nº: 1010/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 2001/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, D. Ezequiel (N.I.F.: NUM000 ) representado por el Procurador Sr. Conesa Fontes y dirigido por la Letrada Sra. Pérez Botella; y como parte demandada y ahora apelada, Dña. Loreto (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y dirigida por la Letrada Sra. Sánchez Galo. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de abril de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Ezequiel contra DOÑA Loreto , debo declarar y declaro lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

La patria potestad será compartida. Los hijos menores quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 20 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (Primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Período: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros períodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres, salvo cuando corresponda realizarla en el colegio.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en la existencia de nulidad de actuaciones a partir de la celebración de la ' vista' del juicio. Subsidiariamente muestra su disconformidad con determinados aspectos del régimen de visitas y sobre la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso y a la solicitud de prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1010/12. Por Auto de fecha 23 de octubre de 2012 se desestimó la petición de prueba y se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor D. Ezequiel contra la demandada Dña. Loreto tendente a la modificación de las medidas de pensión de alimentos y régimen de visitas establecidas en favor de los hijos menores de edad en la previa sentencia de divorcio de fecha 24 de noviembre de 2006 , por entender concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción.

La citada sentencia mantiene la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la referida sentencia de divorcio, al tiempo que modifica el correspondiente régimen de visitas, acordando otro de más amplitud.

La parte actora, D. Ezequiel , muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial, alegando inicialmente la nulidad del acto de la vista del juicio celebrada con fecha 26 de abril de 2012; asimismo se solicita la nulidad de la providencia de fecha 2 de mayo de 2012 que denegaba la posibilidad de resolver el incidente de nulidad, y la nulidad de la providencia de 16 de mayo de 2012, que inadmitía el recurso de reposición formulado contra la providencia anterior de 2 de mayo de 2012. En definitiva se solicita la nulidad de todo lo actuado a partir del momento procesal del recibimiento a prueba en la instancia.

A su vez, con carácter subsidiario, se solicita en cuanto al régimen de visitas, de fines de semana alternos y de los días intersemanales, que la hora de reintegro de los menores lo sea, en el primer caso, el lunes siguiente a la hora de entrada al colegio, y en el segundo, el día siguiente a la hora de entrada al colegio. Asimismo se pide que ese régimen de visitas se prolongue a los días festivos y puentes inmediatos y que el día de Reyes Magos los menores estén en compañía del progenitor que no tenga atribuida la convivencia con los menores en el segundo período de vacaciones de Navidad, desde las 16 horas hasta las 20 horas.

Finalmente y en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, se solicita que se concrete en 405 €/mes para ambos hijos.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, en relación con la solicitud de nulidad de actuaciones, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede su desestimación.

Téngase en cuenta que ese incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

En este caso la pretensión de nulidad se fundamenta, en primer lugar, en la infracción procesal relativa al recibimiento a prueba en la instancia, al denegar el Juzgador 'a quo' la práctica de dicho trámite procesal. Podría afirmarse inicialmente que la omisión voluntaria de tal momento procesal habría determinado la vulneración de normas esenciales del procedimiento, generando indefensión a las partes. Pero es también cierto que la parte recurrente ha gozado de la oportunidad procesal de reiterar ahora en esta alzada, en el marco procesal de lo dispuesto en el artº. 460 de la LEC , aquél inicial planteamiento y solicitud probatoria inadmitida 'ad limine', surgiendo así la posibilidad procesal de su corrección o subsanación, y por tanto, excluyendo de esta manera cualquier atisbo de indefensión. El contenido del Auto de fecha 23 de octubre de 2012, dictado por este Tribunal resolviendo la citada solicitud probatoria, así lo pone de manifiesto.

En idéntico sentido hemos de pronunciarnos también en relación con las demás solicitudes de nulidad de actuaciones, referidas, de un lado, a las providencias de 2 de mayo de 2012, que inadmitía a trámite el incidente de nulidad planteado con respecto a la negativa del Juzgador de recibir a prueba el correspondiente Juicio de Modificación de Medidas, y de otro lado, a la providencia de 16 de mayo de 2012 que inadmitía a trámite el recurso de reposición formulado contra la anterior providencia de 2 de mayo.

Y ello por cuanto, en definitiva, todas las mencionadas pretensiones de nulidad se circunscriben a una misma cuestión, consistente en la vulneración procesal de la normativa relativa al recibimiento a prueba del Juicio de Modificación de Medidas, y ello, como hemos señalado, ha quedado corregido y subsanado en esta segunda instancia a través del derecho, no ejercitado, que asiste a la parte recurrente de reiterar en esta fase de apelación, aquella solicitud probatoria que le fue denegada o inadmitida en la primera instancia.

En consecuencia, por tanto, procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.-Distinta suerte, si bien parcial, cabe atribuir al siguiente motivo de apelación relativo a la ampliación del correspondiente régimen de visitas.

Téngase en cuenta que la sentencia de instancia establece un sistema o régimen de visitas que se caracteriza por su amplitud y que sin duda responde al beneficio y superior interés de los hijos, al denominado 'bonus o favor filii', que constituye el fin básico y esencial al que deben tender todas aquellas decisiones judiciales que, afectando directamente a los hijos menores, como aquí acontece con el régimen de visitas, se dicten en aquellos casos de crisis matrimonial o de convivencia ' more uxorio'.

Entendemos sin embargo, y aún reconociendo, como decimos, que tal régimen de visitas reúne las características que hemos mencionado, que procedería dotarle aún de más amplitud, lo que vendría a garantizar también en mayor medida la relación paterno-filial. Esa amplitud del sistema de visitas, comprendería el que los fines de semana alternos durante los cuáles los menores conviven con su padre, se extendieran o prolongaran también a los festivos o puentes más inmediatos. De igual manera se acuerda que el día de Reyes Magos los menores permanezcan desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas en compañía del progenitor que no tuviera atribuida la convivencia en el segundo período de vacaciones de Navidad.

El relación con las demás peticiones de ampliación del régimen de visitas, entendemos que procede su desestimación, por cuanto, con las ya acordadas se garantiza adecuadamente, como antes manifestábamos, ese superior interés de los menores y por tanto la consolidación de una plena relación paterno-filial.

Procede la estimación parcial de este motivo de recurso.

CUARTO.-Finalmente hemos de desestimar el último motivo de recurso referido a la cuantía de la pensión alimenticia, que la parte recurrente pretende que se concrete en la cantidad de 405 €/mes, revocando así el importe de 500 €/mes fijado en la inicial sentencia de divorcio.

Y es lo cierto que tal pretensión no puede encontrar acogida en esta apelación.

Esta Audiencia Provincial ha manifestado en distintas resoluciones judiciales, entre ellas, en la Sentencia de 19 de enero de 2012 , que en el examen de este motivo de recurso, hay que partir, inicialmente, de que el procedimiento especial planteado (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, es lo cierto que ello no es así.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2011) ...'e l carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: ' Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'.

En otras sentencias como las de 8 y 20 de marzo de 2012 , se insistía en esta cuestión afirmando, ...' que las medidas que se adoptan en el seno de los procesos de familia, tienen un carácter esencialmente modificable en atención a su necesaria adaptación al cambio de las circunstancias que puedan producirse, tanto en relación con los progenitores como con respecto a los propios menores por aplicarse a una realidad cambiante como son las relaciones personales, tal como autoriza el artículo 90 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, estas medidas deben de estar dotadas de una cierta estabilidad a los efectos de evitar una proliferación de procedimientos en busca de modificación de las medidas y especialmente en atención a la protección de los menores que no pueden ser sometidos a un vaivén constante de cambios que alteren y afecten a su desarrollo y estabilidad emocional'.

Es evidente, por tanto, como también manifestábamos en las sentencias de 28 de octubre de 2010 , 8 y 15 de marzo de 2012 , y en otras más recientes como la de 10 de mayo de 2012 , ... 'que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial, y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

De conformidad con tal planteamiento y criterio jurídico-interpretativo, cabe afirmar que, en este caso, la citada pretensión de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, no responde a ese necesario cambio sustancial de circunstancias que hemos señalado.

La parte recurrente pretende ahora que se vuelvan a examinar las circunstancias que existían al momento de fijar la correspondiente cuantía de la pensión de alimentos en aquella sentencia de divorcio de fecha 24 de noviembre de 2006 . Pretende por tanto su revisión, un nuevo juicio y valoración de aquellas circunstancias, lo que en modo alguno se identifica con la naturaleza y finalidad de este procedimiento, en los términos que hemos señalado. Nótese que no se acreditan hechos relevantes, con las notas de novedad, permanencia y sustantividad que justifiquen ese cambio sustancial de circunstancias antes referido.

Procede su desestimación.

QUINTO.-La estimación parcial de este recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Conesa Fontes en representación de D. Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 2001/11, debemos REVOCARla misma, en relación con el régimen de visitas, en los siguientes términos:

a) Los fines de semana durante los cuales los menores permanezcan con su padre se extenderán o prolongarán a los festivos o puentes más inmediatos;

b) El día de Reyes Magos, los menores permanecerán desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas en compañía del progenitor que no tuviera atribuida dicha convivencia en el segundo período de las vacaciones de Navidad.

Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la sentencia apelada sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.