Sentencia Civil Nº 792/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1484/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1484/2012-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MOLLET DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 8/2012

S E N T E N C I A Nº 792/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 8/2012 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Mollet del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Cornelio , representado por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y dirigido por el letrado D. RAFAEL MAYOLAS GARCIA, contra Dña. Carmela , representada por la procuradora Dña. LAIA GALLEGO URIARTE y dirigida por la letrada D. MAGDALENA PEREZ BENEROSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por d. Cornelio , contra, Dña. Carmela y en su virtud, DECLARO la disolución del matrimonio por DIVORCIO, de la Sra. Carmela , y del Sr. Cornelio , y DISPONGO:

I.- Atribuyo la guarda y custodia de la menor Estefanía al padre, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Atribuyo el uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 (Mollet del Valles) a la hija, y en consecuencia al padre por ser el cónyuge bajo cuya custodia queda.

II.- Establezco como régimen de visitas,a favor de la madre, que regirá en defecto de acuerdo en interés del menor el siguiente: : la madre podrá tener a Estefanía en su compañía los fines de semana alternos desde, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo. Los viernes y lunes festivos se unirán al fin de semana y se disfrutaran por el progenitor que le toque el disfrute de la custodia. Además la madre podrá estar en compañía de la menor un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio, hasta la entrada en el mismo al dia siguiente (incluyendo la pernocta).

En cuanto a las vacaciones se establece el siguiente régimen:

- A falta de acuerdo de los progenitores, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el primer día no lectivo en la Comunidad Autónoma de la menor a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo hasta las 20 horas del último día no lectivo. La menor permanecerá con la madre durante el primer periodo de los años pares, y el segundo periodo en los años impares.

- A falta de acuerdo de los progenitores, las vacaciones de Navidad se dividirán igualmente en dos mitades, comprendiendo la primera desde el primer dia no lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y la segunda, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación del periodo escolar. La menor pemanecerá con la madre la primera mitad de los años pares, y las segunda mitad en los años impares.

- A falta de acuerdo, Las vacaciones estivales se dividirán en los siguientes periodos: El primero abarcara desde el primer día no lectivo a la salida del colegio hasta el dia 30 de julio a las 20 horas. El segundo abarca desde el día 30 de julio a las 20 horas hasta el dia anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

- A falta de acuerdo, la Semana Blanca, se dividirá igualmente en dos mitades, comprendiendo la primera desde la salida del colegio del viernes último lectivo hasta las 20 horas del miércoles, y el segundo, desde la 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del domingo. La menor permanecerán con la madre la primera mitad de los años pares y la segunda de los años impares.

En estos periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, pero se sigue devengando la obligacion de pago de la pensión de alimentos.

En cuanto al régimen de comunicación del padre no custodio con los menores, y dado que el mismo no ha sido controvertido en el acto del juicio, se establece un régimen flexible de comunicación, estableciéndose que el padre y la madre podrán comunicar telefónica o telemáticamente con Estefanía , las veces y con la frecuencia que considere oportuno, siempre con respeto a sus horarios y actividades.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán de la manera que acuerden los progenitores. En su defecto, se realizarán por el padre (teniendo en cuenta su disposición horaria) o por tercera persona designada de común acuerdo.

III.- Fijo a cargo de doña Carmela , la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de su hija Estefanía . El pago será exigible desde el 16 de noviembre de 2011 y deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que el Sr. Cornelio designe. La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de la menor según cual de ellos sea más alto, y teniendo lugar la primera actualización en agosto de 2013.

Asimismo, la Sra. Carmela y el Sr. Cornelio deberán pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (óptico o dentista, entre otros) que sea necesario realizar para la mejor atención de su hija. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto cada progenitor deberá comunicar al otro el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que éstos asienten a la conveniencia del gasto si dejan pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación a los progenitores se podrá efectuar una vez realizados.

Ambos progenitores deberán contribuir a las cargas familiares de conformidad con el titulo constitutivo de la obligación.

No se realiza expreso pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración de la prueba distinta pretende que la guarda de la hija común, de 14 años, le sea atribuida en exclusiva a ella, con un régimen de relación paterno-filial y una pensión alimenticia a cargo del padre de 400 euros al mes, más la mitad de los que define como gastos extraordinarios, y que el uso del domicilio familiar sea atribuido a la madre e hija; subsidiariamente, propone la custodia compartida, sin especificar las medidas consecuentes. Así mismo pretende que un préstamo personal sea pagado por mitad y que ambos litigantes perciban por mitad los alquileres de tres pisos de su copropiedad y que se proceda a la división de ese condominio.

El apelado se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada. El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC). Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, como hace la sentencia apelada.

TERCERO.- Tras la exploración de la menor, con resultado similar a la practicada en primera instancia, este tribunal llega a la misma conclusión que la sentencia apelada. Se constata que la menor está bien en la situación actual, viviendo con el padre en el domicilio familiar y viendo a la madre según el régimen fijado, en el domicilio de ésta, es decir, el de los abuelos maternos, donde la niña tiene una cama en el mismo dormitorio de la madre. Expresa su satisfacción con esa relación pero no desea cambios. Objetivamente así debe ser, en atención al interés de la niña, de acuerdo con los artículos 211-6.1 y concordantes CCC, en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

La apelante no pide ninguna medida subsidiaria si se confirma la custodia del padre (ni para el caso de custodia compartida). No obstante, la sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, los distintos conceptos de gastos, pues la pensión debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCC) y la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria (artículos 236-11.4 y 236-13 CCC). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

CUARTO.- La pretensión de pagar un préstamo por mitad y de percibir por mitad los alquileres de los bienes comunes, entre los que no está el domicilio familiar, propiedad exclusiva del apelado, es ajena a las medidas posibles en un pleito de divorcio y debe ser rechazada.

Por lo que atañe a la división de los bienes comunes, el demandante, aunque no lo llevó a la petición formal de su demanda, ejercitó la acción de división sobre dos de los pisos comunes, los sitos en Vic, CALLE000 , NUM001 - NUM000 , NUM002 NUM003 y NUM004 NUM005 . La sentencia de primera instancia comete incongruencia omisiva al no pronunciarse al respecto. Subsanando esa omisión, debemos estimar la acción de división sobre esos dos inmuebles, según el artículo 552.10 CCC. Dado que en la misma demanda el ex marido manifiesta que deja a la elección de la ex esposa, según el artículo 552.11 CCC, la designación del piso que prefiere, en ejecución de sentencia no hace falta acudir a los trámites de los artículos 806 y siguientes LEC (disposición adicional 3ª.2 CCC, en relación a la facultad judicial prevista en el artículo 232-12.2 CCC) sino que en ejecución simplemente debe concretarse la elección y adjudicarse a cada litigante uno de los dos inmuebles. Estimamos así, en parte, ese extremo de la apelación.

Por el contrario, el tercer inmueble común, sito en Mollet del Vallès, CALLE001 , NUM006 , NUM004 NUM003 , no ha sido incluido en la acción de división de la demanda. La demandada, en su contestación, pidió la división de todos los bienes comunes, pero, tratándose de una cuestión de derecho dispositivo, debió articular la pertinente reconvención explícita, que no formuló. No acumulada esa acción divisoria según el artículo 232-12 CCC, no puede resolverse ahora y debe quedar para el declarativo que corresponda. El régimen de separación de bienes, salvo en su aspecto de régimen primario, se extingue pero no se disuelve propiamente con la sentencia matrimonial (de ahí la necesidad de acumular la acción divisoria) y la previa declaración de la división es requisito indispensable para la posterior ejecución ( SAP Barcelona, 12ª, 23-2-2010 ). Los litigantes son libres de ejercitar la división de uno, de varios o de todos los bienes comunes.

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Carmela -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2011 del Juzgado de Instrucción nº CUATRO de MOLLET DEL VALLÈS, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Cornelio y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Estipulamos que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

2) Estimando la acción de división ejercitada por el demandante y aceptada por la demandada, declaramos la división de la copropiedad de los inmuebles sitos en Vic, CALLE000 , NUM001 - NUM000 , NUM002 NUM003 y NUM004 NUM005 , que se llevará a cabo en ejecución, donde la demandada deberá designar qué inmueble prefiere y consecuentemente serán adjudicados uno a cada uno de los litigantes.

Confirmamos la sentencia apelada en los demás pronunciamientos, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.