Sentencia Civil Nº 792/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 28/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0002650
Recurso de Apelación 28/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
304/2013
APELANTE: D. Segundo
PROCURADOR: D. JAIME HERNANDEZ URIZAR
LETRADA: Dña. GABRIELA PILAR LÓPEZ VÁZQUEZ
APELADA: Dña. Susana
PROCURADORA: Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
LETRADO: D. EDUARDO PASCUAL CILLERUELO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del
Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
guarda y custodia seguidos, bajo el nº 304/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar
Viejo, entre partes:
De una, como apelante, don Segundo , representado por el Procurador don Jaime Hernández Urízar.
De otra como apelada doña Susana , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Jaime Hernández Urizar, en nombre y representación de D. Segundo , contra Dña. Susana representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Adelaida Isabel Arranz Bou, debo acordar las siguientes medidas personales en relación a la hija menor Camila : 1º.- La menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad que ejercitará con el otro progenitor, él cual habrá de ser consultado en todos los casos de importancia en la vida de aquél tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero...resolviendo el juez en caso de discrepancia entre ambos progenitores.

2º.- Se reconoce al padre, el derecho-deber de visitas que libremente acuerden las partes y en su defecto, el siguiente: un régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20:00 horas, además dos tardes entre semana, en que no corresponda al padre el fin de semana, desde la salida del colegio, o actividad extraescolar hasta las 20:00. En defecto de acuerdo, dichas tardes serán las correspondientes al martes y al jueves. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o dia no lectivo, el mismo quedara unido al fin de semana.

Las fiestas intersemanales no unidas al fin de semana se repartirán alternativamente, estando la menor con el progenitor que le corresponda de 10 00 a 20:00 horas, comenzando por el Sr Segundo . Asimismo, el día del padre, la menor lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre con el horario anteriormente reseñado En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de sus hijos, repartiéndose en dos periodos de tal forma que: Navidad: EI primer periodo comprende desde la salida del colegio del ultimo dia lectivo hasta las 20 horas del dia 30 de Diciembre; y el segundo periodo abarca desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta el ultimo día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.

Semana Santa: Dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en dos periodos: EI primer periodo desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 31 de Julio alas 20:00 horas. El segundo periodo desde el día 31 de Julio alas 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y numero de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con su hija los periodos vacacionales aquí reseñados.

La niña, será recogida y reintegrada al/en el domicilio de la madre a través de la persona de confianza que los progenitores designen en caso de conflicto.

En todo momento el progenitor con el que se encuentre la menor permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden domestico.

No obstante lo anterior, dicho régimen de comunicaciones y visitas podrá modificarse de común acuerdo teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de ¡os menores.

3º.- Se atribuye a la madre ya la hija el uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Soto del Real, debiendo abandonarla el Sr Segundo si no lo ha hecho ya en un término de 15 días prorrogable a petición del interesado en los términos que sean razonables y quedando a salvo el eventual derecho de terceros al desahucio de aquellas si a ello hubiese lugar en derecho.

4.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hija menor la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS ( 400 EUR) mensuales actualizables anualmente según IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya hasta tanto alcance plena autonomía personal y económica que le permita llevar una vida independiente y mientras no concurra causa a ella imputable que les impida alcanzar dicho estado, con el límite máximo de los 26 años de edad salvo causa de fuerza mayor o asimilada Dicha pensión irá destinada a la cobertura de la totalidad de los gastos del menor relativos a la habitación, asistencia médica, vestido, manutención y escolaridad, incluidos estudios, material escolar, libros y actividades extraescolares.

Además de esta cantidad, el padre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios, que comprenden aquellos que no se hayan podido prever o que previstos resulten desproporcionados con el importe de la pensión según las circunstancias y que resulten necesarios para la formación, escolar, académica, profesional y para su salud. Para que su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo que conste debidamente documentado o, en caso de discrepancia, fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia siempre con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias.

5º.- No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Segundo y de oposición por la representación legal de Doña Susana y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Segundo , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de 17 de septiembre de 2014 , que acuerda como medidas en relación con la hija menor Camila , nacida el NUM001 de 2008, de 7 años en la actualidad, atribuir la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, y de dos tardes semanales sin pernocta, y la mitad de los periodos vacacionales; el uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Soto del Real a la menor y a la madre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 400 # mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción de doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero, incorrecta aplicación del interés del menor; cuarto, desproporción en la cantidad establecida de pensión alimenticia. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida estimando el presente recurso, concediendo una custodia compartida, de la menor a ambos padres, y dada la ausencia de un claro domicilio familiar residirán en el centro urbano de Soto del Real, abonando cada uno sus propios gastos y la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios; y subsidiariamente para el supuesto de que no se revoque la custodia de la menor, se mantenga el actual régimen de visitas, pero que se establezca como domicilio familiar donde deberá residir la menor el de la madre de la c/ DIRECCION001 de Soto del Real, acordándose una pensión de alimentos a favor de la menor de 200 # mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, interesa la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- El interés del menor.

En el motivo tercero del recurso, considera el recurrente que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor por los hechos acreditados, en especial por no haber atribuido la custodia compartida, por la concesión del uso de la vivienda de la c/ DIRECCION000 a la menor, que en nada le beneficia ni la protege. Dado el contenido de este motivo se resuelve, conjuntamente con el motivo primero, y segundo en relación directa con la modalidad de custodia y atribución del uso de la vivienda, por lo que se les da respuesta en relación con estas medidas y motivos del recurso.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

La primera controversia entre las partes se centra en la modalidad de custodia que en interés de la menor se debe de acordar para la hija de las partes Camila ; en la demanda la madre solicitaba que se le atribuyera a ella la custodia, el padre interesaba una custodia para el padre, y subsidiariamente compartida; el Ministerio Fiscal y la sentencia han concedido la custodia a la madre; en el recurso el padre insiste únicamente en una custodia compartida. Todas las medidas que afectan a la hija menor Camila , tanto en relación con la custodia, la patria potestad, el régimen de estancias y visitas y el uso de la vivienda, se han de adoptar en interés y beneficio de la misma, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, siendo este principio del interés del menor, la finalidad que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o por resolución judicial,

TERCERO.- En relación con la Custodia.

Partiendo de lo dispuesto en el art. 92 del CC , conviene recordar la jurisprudencia más relevante del Tribunal Supremo, sobre la custodia compartida, para dar respuesta en el presente supuesto a las peticiones de la parte recurrente.

En relación con la concesión de la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 y 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Insiste la STS de 24 de abril de 2014 , que ha de considerarse: " 'normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'." Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 , "'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".El fin último en la aplicación de los principios y las normas es la elección del régimen de custodia que más favorable resulta para el menor, en su interés ( STS 27-4-2012 y 6-11-2014 ), y como pone de manifiesto la STS 18 de noviembre de 2014 , con esta medida se pretende asegurar 'el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional, y formación integral del menor'.

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que: " 'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Previamente a resolver la cuestión planteada haya que destacar los siguientes hechos: 1º La menor Camila , nace el NUM001 de 2008, tiene 7 años, sin que los padres mantuvieran una relación consolidada ni estable, ni de convivencia. Los padres viven en domicilios separados, y solo mantienen contacto por la menor, que queda al cuidado de la madre. En el año 2011, el padre sufre un ictus, y comienzan a convivir los tres en el domicilio del padre, planteando posteriormente el padre volver a tener sus domicilios separados. El padre reconoce, que si la madre hubiera cedido a volver a la situación anterior en cuanto al domicilio de ella no se hubiera llegado a esta situación.

2º Desde que se adoptan las medidas judiciales la menor tiene buena vinculación afectiva con ambos progenitores, ha sido explorada por el equipo psicosocial, del informe psicosocial se acredita que la menor se encuentra muy adaptada y feliz, en la situación actual, en la que se han reducido las tensiones y discusiones, aunque reconoce la tensión existente entre los progenitores por el uso de la vivienda familiar. La asusta que la separen de la madre porque no quiere separarse de ella. La madre es para ella, la figura prioritaria que le atiende, le cuida y protege, tiene con ella un desarrollo vincular positivo, proporcionándole a la menor seguridad y confianza; poniéndose de manifiesto, como un cambio impuesto podría ser vivido de forma estabilizadora por la menor.

3º El padre tiene dos hijas mayores de edad, de un matrimonio anterior, constando un divorcio de mutuo

Fallo

Partiendo de la legislación vigente así como la jurisprudencia anteriormente expuesta, que lo desarrolla, en este supuesto concreto, esta Sala, valorada toda la prueba obrante, en especial los interrogatorios de las partes, documental, y la prueba pericial psicosocial, no considera que el mayor beneficio para la menor sea una custodia compartida, y ello, no por los motivos expuestos en la sentencia relativos, en especial los relativos a la necesidad de un entorno y ritmo estable de vida; sino que buscando el interés de la hija menor, y en especial teniendo en cuenta que no siempre la menor ha convivido con su padre, que la madre cumple adecuadamente las obligaciones de la custodia, que su figura de referencia es su madre, manteniendo su voluntad de estar con ella, como se advierte, que en este caso concreto se nos advierte que un cambio de custodia puede afectar y desestabilizar a la menor; que el propio padre pone de manifiesto la problemática de la vivienda es el principal problema entre las partes, que tampoco pide una ampliación del régimen de estancias y visitas si no se concediera la custodia compartida ni aporta un plan de corresponsabilidad parental; se considera que ambos están en condiciones físicas de ejercer en la actualidad la custodia; la única ventaja que aprecia la psicóloga en una custodia compartida Camila , está referida a la que contribuya al cese del conflicto entre los adultos, pero no porque suponga una mejor situación para la menor. Por todo ello, en este supuesto no se considera que la modalidad de custodia compartida sea lo más beneficioso para Camila , en las actuales circunstancias familiares y personales acreditadas, sin perjuicio de que se deben de ampliar las estancias con su padre a las pernoctas como solicitó el Ministerio Fiscal en la vista celebrada en segunda instancia; para fomentar su relación de apego y de afecto con los dos progenitores, y seguir el proceso de adaptación de la menor a la nueva situación familiar, Camila podrá una tarde a la semana de las que le corresponden pernoctar con su padre, a falta de acuerdo de los padres, los jueves, manteniéndose las restantes medidas adoptadas en el régimen de estancias y visitas.

El motivo del recurso debe de ser estimado en parte

CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia otorga el uso de la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Soto del Real a la menor y a la madre, contra esta decisión se alza el recurrente, alegando error en la valoración de la prueba considerando que la citada vivienda supones un inconveniente para la menor que la que se encuentra en la c/ DIRECCION001 en el centro urbano, más cerca del colegio de la menor.

De la prueba practicada queda acreditado que la menor con su madre vivió desde que nació en el año 2008 hasta el año 2011, después de que el padre sufriera el ictus, en la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 ; esta casa es de su propiedad en un 66%, conforme a un legado de su abuela, el resto pertenece a otros familiares, dicha vivienda se encuentra pendiente de un procedimiento de división de herencia ante el Juzgado; desde el año 2011, madre e hija se mantenían en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , y ello, aunque finalmente la relación personal no fuera buena, y el padre la invitará a marcharse; la demanda se presenta por el padre en abril de 2013, en el procedimiento ambos interesan el uso de la vivienda la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , ambos progenitores tienen interés en tener el uso de esta casa; el padre aporta copia de escritura de donación de fecha 15 de noviembre de 2012, a sus tres hijas, de participaciones de la entidad Solaire Energía S.L., cuyo domicilio social se encuentre en la citada vivienda; también en la misma fecha de declaración de pérdida de unipersonalidad de la misma entidad; y un documento privado de 15 de diciembre de 2012, de cesión de uso de la vivienda para explotación turística (f. 28 a 51), sin que se haya materializado este proyecto de conversión en casa rural de la vivienda.

Teniendo en cuenta que la menor y su madre convivían desde dos años antes a la presentación de la demanda en este domicilio con el padre, con independencia de la titularidad de la vivienda; y de que el domicilio que con anterioridad ocupaba la madre y la menor, ni es de su única titularidad y se encuentra pendiente del procedimiento de división de herencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, (f. 254 a 258); y de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, esta Sala considera que debe de confirmarse la medida acordada en la sentencia de atribuir el domicilio familiar al menor y a la madre por ser la progenitora custodia, por haber constituido esta casa la vivienda familiar de los padres y la menor, y porque no se acredita que la necesidad de vivienda se encuentren satisfecha cubierta por la otra vivienda en la actualidad, lo que no permite su sustitución (STS. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 CC y la doctrina del TS en sentencia de 17 de octubre y 3 de abril de 2014 , " 'se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no pueden ser limitadas por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96CC '".

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Pensión de alimentos.

Por último se discute por el recurrente la pensión alimenticia acordada en la sentencia de 400 # mensuales, se alegan que la suma es desproporcionada no se ajusta a las posibilidades del padre ni a las necesidades de la hija.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor ( art. 142 del CC ), esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de la hija por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art.

93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

En el presente supuesto resulta acreditado y no contradicho por la parte que la menor de colegio y comedor tiene unos gastos mensuales sobre los 110 # en los cursos escolares, además de su participación en los gastos de la vivienda, se necesita una ayuda de cuidadora en determinados horarios de la madre; la madre reconoce tener unos gastos sobre los 1.000 # mensuales netos en su trabajo en Hipercor, si bien inicialmente al contestar a la demanda, reconocía solo que trabajaba unas horas en el servicio doméstico; el padre tiene una pensión bruta por incapacidad permanente de 2.580 #, desde el 8-11-2012, figuran en las información remitida del PNJ unas retribuciones en el año 2012 de 432,971 y de 111.149 #, con unos retenciones de 32.214,39 #; saldos positivos en las cuentas bancarias así en Bankia de 250.000,00 # y en y de 38.224, en Caixabank de 80.000,00 #; una vivienda en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Soto de Real, otro inmueble en la c/ DIRECCION002 de Pozas de Madrid, y otra en Lugo, (f. 220 y ss.) , y ha adquirido una vivienda urbana, el 17 de octubre de 2012 , en nombre de la sociedad de Solaire Energía S.L. al sitio de los Cerrillos, en Soto del Real. Con estos datos se considera por esta Sala que es respetuosa con el principio de proporcionalidad la cantidad establecida en la sentencia de 400 # mensuales para la hija menor.



SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, III.- FALLAMOS Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Segundo , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , en autos de relaciones paterno filiales contencioso, contra doña Susana , seguidos bajo el nº 304/13, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda: 1º Una tarde a la semana la menor pernoctara con el padre, a falta de otro acuerdo entre las partes los jueves, desde la salida del colegio a la mañana siguiente que le llevara al centro escolar.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Segundo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0028 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe