Sentencia Civil Nº 792/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 953/2013 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 408/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 953/2013.

SENTENCIA Nº 792/2015

Ilmas. Sres.:

Presidente:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 408 de 2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia de la entidad BATERÍAS DEL SURESTE, S.L.U., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y asistida por el Letrado Don Francisco Calmache Alcaraz, frente a la entidad AQUAGEST ANDALUCIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Rodríguez Robledo y asistida por el Letrado Don Luis Merino Robledo; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 408/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martín Hinojosa Blázquez, en nombre y representación de Baterías del Sureste, S. L. U., frente a la entidad Aquagest Andalucía, S. A, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Robledo, absolviendo a la sociedad demandada de las peticiones deducidas frente a ella en la demanda. Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la mercantil demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha parte en ejercicio de acciones previstas en la Ley de Defensa de la Competencia, en la que exponía que la empresa actora venía suministrando a sus clientes de la zona de Marbella (Málaga), válvulas de entrada BT101011 y válvulas de salida BT 102011, fabricadas y/o comercializadas por Baterías del Sureste, S. L., U., durante muchos años, sin que hasta el año 2.012 hubiera existido ningún incidente o negativa por parte de la empresa encargada de la revisión y/o visto bueno para el suministro de agua potable, sujetándose la demandante al catálogo de materiales aceptados por la mercantil Aguas de Barcelona, empresa de la que es filial la demandada, para la fabricación de las citadas válvulas, tanto en las características generales como adicionales, obteniendo de Aguas de Barcelona la validación necesaria para instalaciones interiores. Y que a partir del año 2.012, Aquagest Andalucía, S. A., no valida las válvulas fabricadas por Baterías del Sureste, SLU y exige que se instalen las válvulas de la marca RT y de la firma comercial COHISA, entendiendo la demandante que con ese comportamiento de la demandada se infringe lo dispuesto en los artículo 1 y 2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , al haber tenido conocimiento de que un empleado de la demandada llamado Jesús Carlos , estuvo visitando a los clientes de Baterías del Sureste, SLU, invitándoles a no comercializar válvulas de entrada y salida provenientes de Baterías del Sureste, S.L.U., manifestándoles que no eran válidas, lo que ha provocado evidentes daños y perjuicios a la actora, por devolución de mercancías ya entregadas y pérdida de ganancias, todo ello, a pesar de que los productos de la mercantil demandante cumplen con los requisitos establecidos en el Reglamento del Suministro domiciliario de Agua en Andalucía ( Decreto 120/91, de 11 de junio, Consejería de la Presidencia - artículos 3 , 26 y concordantes-), y con la Norma UNE 198804: 2002, estimando que se trata de un acto colusorio. En la súplica de la demanda la actora terminaba solicitando el dictado de una sentencia por la que se condene a la entidad demandada a mantener un mercado competitivo en el que los productos y servicios sean intercambiados libremente; a prohibir a la demandada la realización de determinadas prácticas que restrinjan la competencia en el mercado; a permitir en su zona de competencia, Marbella y por tanto no prohibir a empresas instaladoras y a sus empleados, así como a las distribuidoras, y por ende a la fabricadora Baterías del Sureste, S. L., la instalación de las válvulas de entrada y salida, serie BT101011 y BT102011, fabricadas y comercializadas por Baterías del Sureste, S. L. U., las cuales cumplen con la norma UNE 19804:2002, tanto para la instalación en batería de contadores como en acometida individual; a pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios causados, así como lucro cesante, la cantidad de 26.574 €, en concepto de principal; a abonar la cantidad que resulte en concepto de intereses que devengue la expresada cantidad principal, desde el dictado de la sentencia y hasta su efectivo pago; así como las costas causadas y que se causen en este procedimiento. Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda se alza en apelación la parte actora que alega en el recurso, en primer lugar, que se le ha ocasionado indefensión con la inadmisión de la testifical propuesta para adverar los documentos 31 a 35, y pese a haber sido interesada la subsanación o nulidad, la misma fue desestimada, habiéndose incurrido en error en la Sentencia, que se reconoce, al decir que no se ha acreditado que la mercantil demandada impidiera la instalación de las válvulas de la actora, exigiendo la instalación de la Marca BT de la firma comercial COHISA. La parte apelante discrepa de la valoración probatoria realizada en instancia, estimando que han quedado acreditados en el juicio, a través fundamentalmente de la pericial de don Romeo y testifical de don Jose Luis e incluso de interrogatorio de la parte demandada y la testifical de don Jesús Carlos , empleado de la demandada, los siguientes hechos: (i) que la actora dispone de todas las habilitaciones, certificaciones y ensayos necesarios al amparo de la NORMA UNE 19804 para la fabricación y venta de válvulas de entrada y salida para suministro de agua potable, siendo la citada norma la única normativa que regula las características técnicas de las válvulas; (ii) que las válvulas fabricadas por la actora disponen de un sistema de fraude, como fue reconocido en el interrogatorio de la parte demandada y la testifical de don Jesús Carlos , por lo que cumple también con las certificaciones técnicas reguladas por la demandada; (iii) que la única normativa que regula la certificaciones técnicas de las válvulas de entrada y salida es la norma española UNE 19804 que no requiere de dispositivo anti-fraude, si bien las válvulas fabricadas por la actora disponen de dicho dispositivo no manipulable por los usuarios; (iv) que la demandada, a través de sus empleados, valiéndose de su situación dominante en el mercado, abusó de su posición, e impidió la libre circulación de mercancías en su zona de verificación de las instalaciones interiores de agua potable, incluyendo la venta de mercancías de Baterías del Sureste a través de las distribuidoras clientes de la actora, incluso, obligando a cambiar válvulas en zonas en las que ya estaba instalada la válvula, habiendo reconocido tanto el representante legal de la demandada como don Jesús Carlos que con las únicas marcas que comercializan son con la marca COHISA y TMM. Añade que a través de la pericial y la testifical de don Jose Luis ha quedado acreditado que las válvulas inspeccionadas cumplen todas las prescripciones de la UNE 19804; que asimismo cumplen con los requerimientos específicos de Aguas de Barcelona (socia de la apelada), que incluyen dichas válvulas dentro de su catálogo de materiales afectados; que cumplen con las características técnicas funcionales exigidas por la demandada; que las válvulas son perfectamente funcionales y cumplen con la necesidad un sistema anti-fraude funcional, económico, de fácil uso y seguro, que no es fácilmente manipulable por personal ajeno a la empresa de aguas. Asimismo la parte actora estima acreditado que don Jesús Carlos fue visitando las distribuidoras, clientes de la actora, en la zona de Málaga/Marbella impidiendo la comercialización de las válvulas, no porque no fueran válidas, sino porque imponía la exigencia de que fueran de la marca RT y de la firma comercial COHISA, lo que atenta a la libre circulación de mercancías por conductas colusorias al fijar condiciones comerciales prohibidas, limitando la distribución de mercancías, aplicando condiciones y desiguales para prestaciones equivalentes que colocan unos competidores en situación desventajosa frente a otros y todo ello por abuso de posición dominante.

SEGUNDO.-La parte actora ejercita acciones civiles de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). La aplicación del Derecho Privado de la Competencia aparece reconocida en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley , si bien había sido admitida por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en España a partir de la conocida Sentencia de 2 de junio de 2000 (caso Disa ), que admite expresamente la competencia de la jurisdicción civil española para declarar la nulidad de un contrato de 'concesión mercantil' por ser contrario al art. 81.1 TCE (criterio que cambia el anterior representado por la STS de 30 de diciembre de 1993 ), siendo reiterada dicha doctrina en las posteriores Sentencias del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2001 (caso Mercedes Benz ) y 15 de marzo de 2001 (caso Petronor ), aunque debe precisarse que la intervención de la jurisdicción ordinaria se limita a la tutela de los intereses económicos particulares perjudicados por las conductas previstas en los arts. 1 y 2 LDC . El primero de dichos preceptos referido a las conductas colusorias establece:

'1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.

5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

El art. 2 regula el abuso de posición dominante en los siguientes términos:

'1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.

b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.'

En el presente caso la parte actora, hoy apelante, aduce que la parte demandada, abusando de la posición de dominio que ostenta en cuanto suministradora de agua en el Municipio de Marbella, ha abusado de su posición de dominio en el mercado impidiendo la utilización de las válvulas que fabrica y /o distribuye la apelante e imponiendo la utilización de las válvulas de otra marca concreta (marca RT de la firma comercial COHISA), limitando con ello la distribución de los productos de la parte recurrente, habiendo visitado un empleado de la apelada a los clientes de la parte apelante para invitarles a no distribuir las válvulas de entrada y salida provenientes de Baterías del Sureste, S.L.U, manifestándoles que no eran válidas, interesando que se prohíba a la demandada la realización de las prácticas restrictivas de la competencia, a permitir a las empresas instaladoras de Marbella y a las distribuidoras la colocación de dichas válvulas e interesando al condena a indemnizarle los daños y perjuicios causados que cifra en la cantidad de 26.574 euros en concepto de principal.

No existiendo relación contractual que una a las partes, nos encontramos ante una acción de responsabilidad extracontractrual, debiendo acreditarse los requisitos que conforme a reiterada jurisprudencia exige la prosperabilidad de acciones de dicha naturaleza, esto es, debe acreditarse la conducta culposa, el daño y la relación de causalidad. Sobre la posición de dominio se ha pronunciado el TJCE, declarando que es una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores (STJCE 1973, asunto Continental Can, 1979, asunto Hoffmann-La Roche c. Comisión; 1980, asunto LŽOreal; 1993, asunto Michelín; 1988, asunto Asatel). Para la determinación del abuso de posición de dominio, según se colige de la doctrina y jurisprudencia es necesario: (i) Definir el mercado relevante, que se determina bajo dos puntos de vista, el del producto y el del territorio -geográfico- (además, obviamente del temporal), partiendo del análisis del concepto de la sustituibilidad o intercambiabilidad; siendo necesario que la posición dominante comprenda una parte sustancial del mercado común/interior o del nacional; a definición de mercado de referencia, tanto en lo relativo a los productos como en su dimensión geográfica, exige calcular la posición de cada uno de los competidores en el mercado atendiendo a su volumen de negocios (ii) Verificar la posición que ostenta la empresa en el mercado relevante definido, habiendo otorgando la jurisprudencia comunitaria, entre los diversos factores, mayor relevancia a a denominada cuota de mercado, aunque tanto a nivel comunitario como a nivel interno, se considera insuficiente, aunque el regulador ha asumido los siguientes criterios que admiten todos prueba en contrario: a) cuota de penetración inferior al 30% no ostentan posición de dominio; b) entre 30% y 50% existe la posibilidad de que la compañía en cuestión tenga posición de dominio; c) superior 50% gozan de posición de dominio; (iii) Determinar si la conducta ha sido abusiva, esto es, contraria a los principios que rigen el ordenamiento económico, considerándose que un operador económico abusa de su posición de dominio cuando se comporta de una manera diferente a como lo haría si estuviera en un mercado plenamente competitivo, conteniendo la LDC y el TFUE un listado ejemplificativo; (iv) el abuso ha de tener un impacto en el mercado, o en una parte sustancial del mismo Así la STJUE caso TOMRA (2010) ha declarado que no cabe aplicar la doctrina de minimis al abuso de posición de dominio, ya que si no produce efectos significativos en el mercado no constituirá tal abuso.

TERCERO.-Entrando a analizar el abuso de posición de dominio que se alega, y examinadas las alegaciones del recurrente y prueba practicada, podemos colegir que en el presente caso no se acreditan los anteriores presupuestos necesarios para poder apreciar el abuso de posición de dominio. Tan sólo se indica en la demanda que la demandada es la suministradora de agua en Marbella. No consta la cuota de mercado que ostenta, no obstante lo cual la propia demandada reconoce ser la concesionaria del Servicio Domiciliario Municipal de Aguas del Ayuntamiento de Marbella. Ninguna prueba tampoco se ha practicado sobre el impacto en el mercado, ya que la prueba pericial va encaminada a acreditar los daños y perjuicios ocasionados. En cualquier caso, teniendo en cuenta que no hay otra empresa suministradora al haberle sido otorgada la concesión del suministro podríamos entender que ostenta dicha posición pero limitada al ámbito geográfico de Marbella. Restaría por analizar si ha abusado de dicha posición, y del relato fáctico y pruebas practicadas no podemos llegar a dicha conclusión, y ello con independencia de que no se hayan practicado las testificales de los representantes legales de los clientes de la actora a los que se dice que el empleado de la apelada les recomendó no utilizar las válvulas suministradas por la apelante, ya que, como se pronunciara esta Sala en Auto de 9 de enero de 2014 , dicha prueba carece de virtualidad estimándola superflua ( art. 283 LEC ), aun cuando se debe reconocer que en la instancia, y pese a la denegación, se le otorga un importante valor. La parte apelada alega y así ha quedado acreditado, que la normativa aplicable en Andalucía ( artículos 3. 26 y 33 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua de la Junta de Andalucía , aprobado por el Decreto 120/91, de 11 de junio) establece que las entidades suministradoras (que en Marbella es la demandada) son las que deben fijar las condiciones técnicas que deben reunir los contadores que se instalen en el término municipal. Añade que ante un un grave problema técnico, decidió concretar los criterios de instalación de las válvulas de entrada del contador, que se recogieron en un documento técnico suscrito por el jefe de distribución de Aquagest Andalucía en Marbella, aportado como documento número uno de la contestación a la demanda. Dicha parte sostiene que las válvulas de la actora no reúnen los requisitos de dicho documento, y en concreto, carecen de un dispositivo anti-fraude de tapa ciega, habiendo declarado D. Jesús Carlos Díaz, empleado de la demandada, que se exigía por parte de su empresa una válvula con dicho sistema, para evitar que cuando se corta el suministro, el usuario pueda darse cuenta y hacer un puente, sin que la parte apelante haya acreditado que el dispositivo anti-fraude que dice tener, reúna las condiciones específicas requeridas por la apelada, que queda facultada para ello (sin que sea óbice que en otros territorios o por otras empresas suministradoras se permita, ni que las válvulas cumplieran con las exigencias técnicas de la norma UNE-19804-2002, de 7 de diciembre, hecho no controvertido), siendo ese el motivo por el que se permiten otras marcas, en concreto dos, como se reconoce en el recurso, y resulta de la prueba practicada, y no sólo una como se decía en la demanda, y sin embargo no se consideren válidas las de la parte actora, no estando ante un supuesto de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, porque debe atenderse al mercado de referencia, esto es, Marbella, y las condiciones se imponen por igual a todas las empresas que fabrican y comercializan las válvulas. Como se concluye en la Sentencia apelada, la actuación de la demandada, al fijar las condiciones técnicas de las válvulas, no buscaba obtener un beneficio, estableciendo unos criterios técnicos generales, que debían ser acatados por todos y sin discriminación alguna, estando justificada dicha actuación para lograr una más eficaz y correcta prestación del servicio. No estamos por tanto ante un abuso de posición de dominio, y la parte actora no ha logrado acreditar los presupuesto para que pueda ser apreciado, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil Baterías del Sureste, S.L.U., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Málaga de fecha 25 de septiembre de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario N.º 408/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Conforme a lo dispuesto en el art. 16.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , comuníquese esta Sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-