Sentencia Civil Nº 792/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1288/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001288/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 792/2015
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dos de diciembre de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001113/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Carlos
Ramón representado por el/la Procurador/a ENRIQUE MACHI MACHI y defendido por el/la Letrado/a
ANDRES TRESCOLI CREUS y de otra como demandado, Eva María , representado por el/la Procuradora
CRISTINA MELIO SOLER y defendido por el/la Letrado/a SALVADOR FERRER JUAN. Y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 07/05/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrique Machí Machí en nombre y representación de Carlos Ramón contra Eva María , debo acordar la modificación de la siguiente medida establecida en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 15 de febrero de dos mil trece : 1) Se deja sin efecto la pensión de alimentos que Carlos Ramón tenía que abonar a favor de su hija mayor de edad.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 15 de febrero de dos mil trece .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30 de Noviembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretendía la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 15 de Febrero de 2013 , en el que las partes habían pactado la custodia materna sobre el hijo menor Eleuterio , con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos y vacaciones por mitad y una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales, 150 € por cada uno de los dos hijos, asignándose igualmente a la Sra Eva María el uso de la vivienda familiar.

La modificación solicitada, invocando la aplicación de la Ley 5/2011, de 5 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, consistía en que se estableciera la custodia paterna del hijo menor, o en su caso la compartida, se extinguiera la obligación de abonar la pensión de la hija, y se pusiera fin a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar .

La sentencia acogió únicamente la petición de extinguir los alimentos de la hija, que ya no vive con la madre y desestimó el resto de pretensiones por considerar que no se había producido cambio de circunstancias para modificar lo que las partes estipularon, estando ya en vigor la Ley Valenciana conocida como ' de custodia compartida', cuya aplicación ahora se solicita.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante, que en vista de la clara negativa expresada por el hijo de vivir con el padre, desiste de la custodia paterna y mantiene su solicitud de custodia compartida, reiterando como argumento la aplicación de la Ley autonómica.

De entrada hemos de decir que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 establece que 'A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma'.

Además la STSJCV dictada en casación declaró 'en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas'.

Ahora bien, como también ha declarado esta Sala, la ley no permite revisar medidas que fueron establecidas estando ya en vigor dicha norma, mucho menos aún cuando, como en este caso, fueron pactadas y acordadas en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes.

A fortiori en el supuesto que ahora nos ocupa, no se adivina, ni menos aún se acredita el beneficio que puede reportar al hijo Eleuterio , nacido el NUM000 -1999, la convivencia conjunta con ambos padres, máxime cuando, como admite el recurrente, el chico manifestó su deseo de seguir viviendo en Carcagente, y no en Valencia, donde reside el padre. Por lo expuesto, se rechaza la apelación en este punto.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la atribución de la vivienda familiar, alega el recurrente que la hija mayor de edad abandonó la casa por problemas de relación con la madre, por lo que a fin de no hacer de peor condición a la hija, en todo caso debía vincularse el uso hasta la mayoría de edad del hijo, momento apartir del cual debía ponerse la vivienda a la venta.

La demandada apelada se opuso a dicho petitum alegando que ella y el hijo, pese a la mayoría de edad de éste, seguirían representando el interés más necesitado de protección, ya que carecen de otra casa, a diferencia del padre, siendo irrelevante el que la hija se marchara por su propia voluntad a vivir de forma independiente.

En efecto, no consta ni dónde y con quien vive Rafaela , de 23 años, ni los motivos por los que dejó de vivir en la casa familiar, por lo que no puede hablarse de un trato discriminatorio entre los hijos para el caso de que se mantuviera el uso de la vivienda tras la mayoría de edad de Eleuterio .

Ahora bien, como alega el recurrente, nuestro Tribunal Supremo, así en s. de 18-5-2015 ha reiterado que la protección privilegiada que en materia de vivienda disfrutan los hijos, y que es una manifestación del principio de protección del menor se extiende hasta la mayoría de edad, habiendo declarado también esta Sala en s. de 25-5-2015 que la atribución del uso al hijo mayor de edad, por el hecho de serlo y sin más circunstancias vulnera la mencionada doctrina jurisprudencial, por lo que, siguiendo la solución adoptada en ese caso, y estimando que el interés más necesitado una vez el hijo cumpla los 18 años, será el de la esposa salvo modificación relevante de sus circunstancias, se debe mantener en el uso a la misma hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales . Y en estos términos se estima el recurso.



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia y a la estimación parcial del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira de fecha 07/05/2015 en autos nº 1113/14, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, salvo en lo relativo a la atribución a la demandada de la vivienda familiar, que se mantendrá una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo hasta la efectiva liquidación de la comunidad existente sobre la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.