Sentencia CIVIL Nº 792/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 779/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810242120108338797
Recurso de apelación 779/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 381/2015
Parte recurrente/Solicitante: Diana
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: LIDIA HUERTA POCH
Parte recurrida: Nemesio
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: ANTONIO ZAMORA RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 792/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 16 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 381/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ a Montserrat Montal Gibert, en nombre y representación de Diana contra Sentencia 23/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Garcia Vigne, en nombre y representación de Nemesio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas de pensión de alimentos a favor del hijo mayor Serafin seguida a instancia de Dª Elsa Ribera Sierra en nombre y representación de Dª Diana contra Nemesio DEBO ACORDAR Y ACUERDO que : 'El Sr. Nemesio deberá abonar mensualmente a favor del hijo común mayor de edad 250 € en concepto de pensión alimenticia en la cuenta corriente designada a tal efecto y que se actualizará al inicio de cada anualidad conforme a las variaciones que experimente el índice General de Precios al Consumo correspondiente general publicado por el INE u organismo que le sustituya'.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo.Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de marzo de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 381/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada, seguidos a instancia de Doña Diana contra Don Nemesio , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 3 de febrero de 2.011 , en el sentido de establecer una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad a cargo del padre ahora demandado de 250,00 Euros mensuales.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Diana , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la cuantía de la referida pensión alimenticia a favor de su hijo mayor de edad, y solicita que la misma se eleve a la cantidad de 500,00 Euros mensuales.

La parte demandada Sr. Nemesio y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes y mayor de edad, Serafin , nacido el NUM000 de 1.994, por lo que cuenta 24 años de edad en la actualidad.

De forma previa debe quedar constancia de que la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 3 de febrero de 2.011, aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por las partes, en el que se establece una custodia compartida del hijo todavía menor de edad Serafin , y establece que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos del hijo común mientras lo tengan en su compañía, y que para atender los gastos escolares, actividades extraescolares, sanitarios no cubiertos por la seguridad social ni por Mutua privada, los progenitores abrirán una cuenta bancaria común en la que ingresarán cada uno de ellos la suma de 120,00 Euros mensuales.

Igualmente consta probado en las presentes actuaciones que en el mes de mayo de 2.012, el hijo común de los litigantes, Serafin , se traslada a vivir al domicilio de la madre, y que se encuentra estudiando un ciclo superior de Imagen para el diagnostico y Medicina nuclear en la Escuela Joviat en Manresa. Por otro lado, en fecha 13 de mayo de 2.015, se presenta por la Sra. Diana , la demanda inicial de las presentes actuaciones en la que se interesa que se establezca a favor del hijo común Serafin , ya mayor de edad en la fecha de la demanda, una pensión de alimentos a cargo del progenitor demandado de 500,00 Euros mensuales.

Finalmente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, estima de forma parcial la demanda formulada y establece una pensión de alimentos del hijo común, mayor de edad, Serafin , de 250,00 Euros mensuales, frente a lo que se presenta recurso de apelación únicamente por la madre demandante Sra. Diana , quien solicita que se eleve la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 500,00 Euros mensuales, lo que supone que no se trata en esta alzada de determinar si procede el establecimiento de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Serafin , sino únicamente si procede elevar o no la cuantía de la referida pensión de alimentos a la cantidad que se solicita por la actora recurrente.

Es sabido que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, conforme establece el artículo 237-9.1 del C.C .Cat., lo que obliga a efectuar en cada caso un juicio de proporcionalidad en el que se pondere cada una de esas variables, bien entendido que, tratándose de una modificación de una medida de índole alimenticia ya establecida en un proceso judicial previo, se requiere la acreditación de la concurrencia de una 'variación sustancial' de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarla, conforme precisa el artículo 233-7.1 del mismo C.C .Cat., lo que en el presente supuesto se realiza en la sentencia recurrida y se aprecia dicha concurrencia y no se recurre por la parte demandada.

Por otro lado, es cierto que el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C .Cat. puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de 'continuación de la formación' del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular). Al respecto la Sentencia del TSJC nº 25/2016, de 14 de abril, recogida a su vez en la Sentencia nº 43/2017, de 9 de octubre , subraya que 'cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación.

Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido'.

No resulta controvertido el hecho de que ambos progenitores tienen trabajo estable, por el que perciben cantidades que pueden considerarse similares, en ambos casos los ingresos medios netos mensuales son superiores a los 1.500,00 Euros, (los ingresos totales de la demandante durante los ejercicios 2.012 y 2.013 fueron superiores a los 28.000,00 Euros) y en todo caso, suficientes para atender las necesidades del hijo común, centrándose en todo caso la controversia sobre la cuantía de tales necesidades dada cuenta que el hijo mayor de edad viene realizando trabajos remunerados de forma simultánea con la finalización de sus estudios. Así consta documentalmente acreditado que durante los dos cursos del Grado superior realizados en la Escuela Joviat, el coste de la misma asciende a la cantidad de 320,00 Euros mensuales, a lo que debe añadirse los restantes gastos del hijo (vivienda, manutención, ocio, gasolina etc.).

Resulta realmente esclarecedor el interrogatorio del testigo Serafin , hijo de los litigantes, el cual pone de manifiesto que efectivamente convive con su madre desde el año 2.012, y que desde entonces ve a su padre de forma esporádica, reconoce que va poco a casa de su padre. Manifiesta que en ese momento, a principios del 2.016 ha iniciado un Grado Superior en el ámbito sanitario, Técnico en Radiología, que tiene una duración de dos años en la Escuela privada Joviat. Igualmente reconoce que tiene un contrato de trabajo con una empresa de hostelería, pero que solamente suele trabajar en verano, que es cuando se suelen hacer las bodas (sábados y domingos), y que también ha venido realizando sustituciones llevando ambulancias, y manifiesta que sus ingresos son de algo más de unos 300,00 Euros mensuales cuando trabaja. Igualmente reconoce que su padre, en ocasiones le da dinero y que además le paga el teléfono. Finalmente manifiesta que se ha comprado una motocicleta, lo que es negado por la Sra. Diana quien manifiesta que es de su propiedad, y que ha estado de vacaciones en Chile.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y dejando al margen el hecho de que en la actualidad el hijo común Serafin , ha debido finalizar sus estudios del Grado superior de Radiología, es lo cierto, que compatibiliza sus estudios con los trabajos que suele realizar de forma fundamental en verano, por los que obtiene un dinero que si bien puede que no sea suficiente para atender la totalidad de sus necesidades, no cabe duda que le ayudan y hace que sus necesidades sean inferiores, hasta el extremo de poder permitirse unas vacaciones en un País como Chile, lo que no resulta económico. Consiguientemente, en forma alguna se desprende como probado que la cuantía de la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida sea insuficiente, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia, sin que proceda entrar en cuestiones distintas a las planteadas por la recurrente en el recurso interpuesto contra la referida resolución por cuestiones de congruencia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas del cambio de circunstancias que se producen en una edad en la que el hijo se encuentra finalizando, si no lo ha finalizado ya, su periodo de formación, y de acceso al mercado de trabajo, siendo igualmente cierto que se han producido una serie de hechos en la formación de Serafin que han originado unos mayores gastos en la formación del hijo, aun cuando no estime que no procede elevar la cuantía de la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Diana , contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 381/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada , seguidos contra DON Nemesio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :