Sentencia CIVIL Nº 792/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 955/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G.

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 955/2019

Asunto:

Autos de: Divorcio contencioso 145/18

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 de DIRECCION000

Apelante: Coral

Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ

Abogado: IGNACIO BERENGUEL GARCIA

Apelado: Carmelo

Procurador: ROSALIA FILOMENA RUIZ FORNIELES

Abogado: CARMEN GUTIERREZ BONILLA

SENTENCIA Nº 792/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 19 de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio contencioso número 145/2018, se ha dictado sentencia de fecha 28 de enero de 2019 cuyo Parte Dispositiva en lo que afecta a la cuestion controvertida , dispone;

'Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Maria Dolores López González en nombre y representación de D. Coral contra D. Carmelo, representado por la procuradora D. Rosalía Filomena Ruiz Fornieles, debo declarar disuelto poro Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Marruecos, en marzo de 2017, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

(....)Igualmente el padre deberá abonar la cantidad de 150 € al mes, siendo abonada dentro de los diez primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya . Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores (....).'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Coral, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue impugnada por la parte apelada . El Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Marruecos, en marzo de 2017, atribuye la custodia del hijo menor a la madre y una pensión por alimentos de 150 € que el progenitor custodio debe abonar mensualmente.

En la vista celebrada, consta que las partes se aquietaron a fijar el importe de la pensión controvertida en 150 € mensuales, por cubrir el mínimo vital de subsistencia.

La sentencia no se pronuncia sobre la fecha inicial del devengo de la pensión, y la parte demandante apela la sentencia por infracción del artículo 148 del CC y la doctrina jurisprudencial que lo aplica, toda vez que fue una pretensión solicitada en la demanda y omitida en la resolución impugnada.

La parte demandada se opuso, por estimar ajustada a derecho la sentencia y por haber renunciado la parte a su devengo al desistir de las Medidas Provisionales instadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Interpretación del articulo 148 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

El motivo articulado en el recurso por la progenitora custodia podría haber sido objeto de aclaración de la sentencia, evitando así un recurso de apelación, por estar permitido y previsto en los artículos 214 y 215 de la LEC.

No obstante ello, la solicitud es articulada en un recurso de apelación , de modo que en aras de la economia procesal y la no dilación de los procesos , examinamos y resolvemos la cuestión:

El artículo 148 del CC sobre la obligación de la prestación de alimentos y personas obligadas a ellos, es de naturaleza imperativa. Y conforme al citado artículo el derecho y la obligación de prestar alimentos surgen desde que el beneficiario los necesita , pero el precepto marca la fecha de la obligación, desde que se interpone la demanda solicitándolas.

Es cierto que la sentencia omite el carácter retroactivo de la deuda, pero también lo es que las partes no alcanzaron ninguna acuerdo sobre la fecha del devengo, por lo que, en ausencia de pacto homologado al respecto, es de aplicación imperativa el artículo 148 del CC.

El Tribunal Supremo en esta materia es muy claro, y mantiene que ;

STS 371/ 2018 de 19 de junio ; ' una previsión legal , como la del artículo 148 del CC no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio (RJ 2026, 2970) , y (....) debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.'

y que, 'estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso ...').

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo (RJ 2012, 6532) , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre (RJ 2017, 4110) , señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 del Código Civil, extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836) , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 (RTC 2014, 301 AUTO) ).

Esta doctrina se recoge a partir de sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Y esta regla solo admite excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

Y en el supuesto examinado en la revisión, no apreciamos que el demandado haya probado el abono de la pensión de alimentos en el periodo cuestionado entre la interposición de la demanda y el dictado de la sentencia, solo por el hecho de que la parte actora desistiera de las Medidas Provisionales Coetáneas instadas por la demandante.

Procede en consecuencia, la estimación del recurso.

TERCERO.-Sin hacer expresa imposición de costas, habida cuenta la materia debatida y la estimación del recurso ( artículo 398 de la LEC).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 28 de enero de 2019 dictado el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio contencioso 145/18 seguidos en ese juzgado del que deriva este recurso

1.- Debemos declarar que la pensión alimenticia acordada en favor del menor y a cargo del progenitor no custodio, deberá ser abonada con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia. MOS la expresada resolución.

2.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.