Sentencia CIVIL Nº 792/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1267/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0011004
Recurso de Apelación 1267/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
174/2016
APELANTE: D. Valeriano
PROCURADOR: D. JORGE JOAQUÍN BERNABÉU TRAVE
APELADA: Dña. Amelia
PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LA PALOMA SÁNCHEZ OLIVA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Ángeles Velasco García
S E N T E N C I A Nº 792/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso
_____________________________________________________
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales, seguidos bajo el nº 174/2016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Valeriano , representado por el Procurador don Jorge Hidalgo López.
De otra, como apelada, doña Amelia , representada por la Procuradora doña María de la Paloma
Sánchez Oliva.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte las demandas presentadas recíprocamente por Dª Amelia representada por la Procuradora Sra. Sánchez y D.

Valeriano representado por el procurador Sr. Bernabéu en materia de medidas paterno filial con intervención del Ministerio Fiscal.

Se acuerdan las siguientes medidas: 2) La patria potestad compartida por ambos progenitores.

3) La guarda y custodia de la hija para la madre con quien convive actualmente.

4) Régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana.- el padre podrá tener en su compañía a la menor en fines de semana alternos, recogiendo a la misma a la salida del colegio los viernes y reintegrándola el lunes a la entrada del colegio.

Los puentes o días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a dicho fin de semana se entenderán unidos, a todos los defectos, al fin de semana del que disfrute cada progenitor con la menor.

Los días en que no hubiera colegio se recogerán la menor a las 14,00 horas del viernes y se entregará el lunes a las 9,00 de la mañana en el domicilio materno.

La semana que al padre no le corresponda el fin de semana, éste disfrutará de un día entre semana con pernocta: miércoles, en el que recogerá a la hija a la salida del colegio y la entregará el jueves a la entrada del colegio.

Días del padre y de la madre y cumpleaños de estos se disfrutarán por el progenitor respectivo. El día de la madre se recogerá al menor en el domicilio paterno en el que se encuentre sino fuera lectivo a las 10,00 horas y se entregará de nuevo a las 19,00 horas. En el caso del día del padre, si fuera lectivo se recogerá al menor a la salida del colegio a las 14,00 horas y se reintegrará al día siguiente al colegio. Si no fuera lectivo lo recogerá del domicilio materno a las 10,00 horas y lo reintegrará a las 19,00 horas. Los días de cumpleaños seguirán el mismo reparto.

Vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa en dos periodos.

Vacaciones de Verano: se entenderá por tales las vacaciones de verano escolares. Los meses de julio y agosto se dividirán en dos quincenas (1-15 y 16-31), que se disfrutaran alternativamente por los progenitores.

El padre recogerá al menor en el domicilio materno a las 10,00 horas y lo entregará a las 20,00 horas del último día del periodo que le corresponda.

Los periodos de junio y septiembre se disfrutarán alternativamente por los progenitores.

Vacaciones de Navidad y Semana Santa: Se recogerá a la menor a la salida del colegio y se entregará en el domicilio de la menor a las 10,00 horas. El segundo periodo comenzará a las 10,00 horas y terminará con la entrega de la menor en el colegio el primer día lectivo.

En caso de desacuerdo en los periodos la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

Durante el disfrute de las vacaciones se suspenderá el régimen de visitas.

El menor podrá ser recogido y entregado por un tercero familiar de los progenitores.

Ambos progenitores deberán facilitar por cualquier medio la comunicación con el menor al otro progenitor, especialmente en el periodo de vacaciones. Deberán acordar un horario de llamadas y tiempo teniendo en cuenta la corta edad del menor.

5) El padre abonara, en los primeros cinco días de cada mes, una pensión de alimentos al hijo de 200 euros en la cuenta corriente que designe la madre. Se actualizará, conforme al IPC publicado por el INE y otro organismo oficial, con efectos de uno de enero de cada año.

Gastos extraordinarios por mitad.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2348-0000-39-0174-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2348-0000-39-0174-16.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así lo pronuncio, mando, y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Valeriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Amelia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de DIRECCION000 , y que ha sido objeto de recurso por la representación de don Valeriano en cuanto a lo que ha sido objeto esencial de la controversia, que es la medida relativa a la atribución de la custodia del hijo común, menor de edad, solicita se atribuya al padre, o subsidiariamente una custodia compartida por meses o subsidiariamente por quincenas o semanas, dejando sin efecto el sistema de guarda materna que se fijó en el auto de medidas provisionales previas de fecha 21 de diciembre de 2015, en virtud del acuerdo al que llegaron ambas partes en la comparecencia celebrada el día 17 de diciembre de 2015 La representación procesal de doña Amelia se opone al recurso de apelación y solicita se desestime íntegramente el mismo.

El Ministerio Fiscal interesar la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA Las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren, y deben estar dirigidas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Por lo que se refiere al sistema de guarda y custodia el/la juez/a tiene la obligación de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, así como la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

La atribución de la custodia a uno u otro progenitor no es un premio que se otorgue a ninguno de ellos, tampoco es un castigo. Ni tan siquiera es un derecho de los mismos, sino que, en los casos en los que no es viable compartir la guarda, ha de ser fundamentado en lo que se considera más adecuado para los hijos sin que en la opción por uno u otro quepan otras consideraciones que la del interés de los mismos.

La controversia suscitada acerca de cuál de los dos litigantes ha de asumir el cuidado cotidiano de la común descendencia ha de dirimirse sobre la base del interés superior del menor. A tal fin y como previene el art. 92 del CC los tribunales deben ponderar el informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada, así como la relación que los padres, tengan entre sí y con sus hijos pudiendo recabar el informe de especialistas debidamente cualificados.

CASO CONCRETO.- SISTEMA DE GUARDA MATERNA IMPUESTO EN LA SENTENCIA.- Los antecedentes procesales del caso que nos ocupa y que constan en autos, son, que en virtud de un acuerdo al que llegaron las dos partes en medidas provisionales previas se otorgó la custodia a la madre, poniendo de relieve una circunstancia importante, cual es, la ausencia de un estudio judicial de que el mejor interés de la niña fuese este sistema de reparto de las responsabilidades entre el padre y la madre. Este tribunal quiere destacar que no basta en determinados casos el consentimiento de los progenitores, sino que es preciso que se compruebe que la decisión es acertada y beneficiosa para los hijos, en este caso para el menor Bruno , nacido el NUM000 de 2012.

La sentencia de primera instancia objeto de recurso ha adoptado la decisión de otorgar la modalidad de guarda materna. El menor lleva viviendo con la madre desde su nacimiento, y su propuesta, señala el informe pericial, implicaría continuidad en la situación actual, no habiéndose evidenciado circunstancia ni motivo alguno que aconseje un cambio de guardador que podría alterar la estabilidad procurada hasta ahora de Bruno , el cual se encuentra relativamente adaptado y con una vinculación afectiva hacia ambos progenitores, apreciándose algunos elementos de riesgo relacionados con algunas características del conflicto familiar y con la gestión deficiente del mismo que están realizando sus progenitores, tal como relata el informe pericial obrante en autos (pág. 252). El padre también ha participado en la crianza del hijo, aunque de forma más periférica que la madre, señala el informe pericial.

El informe destaca la conflictividad entre los progenitores, y que con solo de la mera lectura de la demanda y de la contestación, puede apreciarse, manteniendo una ausencia de coordinación y comunicación ambos, desde el cese de la convivencia, lo que ha llevado a que cada uno de los progenitores adopten medidas en relación a Bruno sin consulta previa entre ellos. La alta conflictividad entre ambos progenitores genera ansiedad no solo en ambos sino en el menor. Existen reproches mutuos entre ambos progenitores, tales como consumo de sustancias estupefacientes, inestabilidad emocional, enfermedades psiquiátricas..., hiriéndose ambos a puntos incalculables, lo que les está produciendo un gran daño emocional, que puede ser irreparable, y que sin duda alguna repercute en el menor Bruno .

Tanto en la madre como en el padre se aprecian actitudes excluyentes hacia él y hacia ella, y en este sentido, relata el informe pericial un cambio en la opción de custodia (como don Valeriano ) terminaría invirtiendo la situación actual, alejando a la figura materna.

Sin embargo, en el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 , de fecha 23 de marzo de 2017, es decir transcurrido 1 año y medio desde el dictado del auto de medidas provisionales previas, se refleja que la actitud de Amelia es conciliadora y ha manifestado en diferentes momentos querer acercar planteamientos para mejorar las visitas de su hijo con su padre y evitar conflictos. Sin embargo, Valeriano , se ha mostrado receloso frente a las propuestas de Amelia alegando que desconfía de ella. Ha mantenido una postura poco flexible cuando se intentó negociar las vacaciones de 2016 por fracciones de 15 días (pág. 282) Lo que ha quedado probado es la alta conflictividad entre los progenitores. Avalan tal decisión, además de los hechos relatados por las dos partes en contienda, que ya de por sí ponen de manifiesto la inviabilidad de un sistema inapropiado de custodia compartida en este caso, los informes sociales obrantes en autos. Llega a relatar el informe pericial que ambos progenitores obtienen del propio menor información que les resulta alarmante y que no pueden contrastar entre ellos porque no se hablan, así la madre explica que el menor relata que el padre le lleva a locales donde baila y se consume sustancias..., ello resulta inexplicable y alarmante.

Como puede observarse no existe entre ambos progenitores un mínimo nivel de comunicación y comprensión que permita elaborar una esfera de colaboración en beneficio de hijo común y que es consustancial con un régimen de coparentalidad responsable, sea ésta compartida o individual.

En efecto, para la atribución de la guarda tras la ruptura de las relaciones entre los progenitores conjunta las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor durante la etapa de convivencia; e) los vínculos de apego de los menores con cada uno de sus progenitores , con especial relevancia de la figura del coordinador principal durante la primera etapa de la vida f) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a alguno de los progenitores; g) que quede deslindada la idoneidad de la custodia de otros fines materiales o intelectuales, como los basados en el afán de victoria o menosprecio hacia el otro progenitor.

Del análisis conjunto y ponderado de los medios de prueba practicados resultan dos circunstancias relevantes: la primera es que el sistema que se implantó en el auto de medidas previas, acordado por ambos progenitores , ha conseguido estabilizar el contacto del menor con sus dos entornos, pero no ha conseguido la mejora de la cooperación inter-parental (pág. 253); la segunda y esencial, que el recurrente no ofrece ningún dato respecto del modelo de convivencia o educativo que ofrece para el futuro ni tampoco propone medio alguno para superar el nivel de alta conflictividad que se ha instalado en la relación de los litigantes y que está afectando muy probablemente a la estabilidad del hijo.

Esta Sala entiende que, ante la inviabilidad de un modelo de cooperación parental en el caso de autos, es necesario optar por la atribución individual de la custodia y para tal fin la opción por la atribución a la madre, que supone continuidad al menor, y aun dando por sentado que la misma, en alguna ocasión pueda tener la necesidad de recibir tratamiento por trastornos ansiosos y depresivos, ello no supone obstáculo para ejercer la custodia.

Las dinámicas negativas entre los progenitores que se han seguido durante el largo proceso de ruptura deben tener un punto final por el bien del menor Bruno y para ello sería aconsejable que ambos progenitores siguieran las pautas de los programas de familia de los Servicios Sociales donde tienen abierto expediente.

No obstante, lo anterior se debe resaltar que, sin perjuicio de la atribución de la custodia individual a la madre, se debe mantener el amplio régimen de comunicación y visitas con el padre que ha sido establecido por la sentencia recurrida que debe ser respetado por ambos progenitores.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la L.E.C, y desestimándose el recurso formulado por don Valeriano , no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y especial aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Valeriano , representado por el Sr.

Procurador de los Tribunales don Jorge Joaquín Bernabéu Trave contra la sentencia de relaciones paterno- filiales, de fecha 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de DIRECCION000 , en el procedimiento registrado bajo el número 174/2016, CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos y cada uno de sus extremos. Sin expresa condena en costas MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1267-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe