Sentencia CIVIL Nº 792/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1469/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 460/2018
Rollo Apelación Civil nº : 1469/19
SENTENCIA Nº 792/2020
En la ciudad de Cádiz, a uno de julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 460 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1469 del año 2019, a instancia de D ª Encarnacion
representada en esta alzada por D. Ángel Ruiz Reina y defendida por D ª María Itziar Peña Vicario ; frente a
D Emilio , representado por la Procuradora D ª Marta González-Valdés Contreras y asistida por D. Fernando
Rodríguez Quirós, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de Ceuta con fecha 26 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por DON Emilio , con DOÑA Encarnacion , con los efectos legales inherentes a tal declaración y acuerdo la adopción de las siguientes medidas por las que en lo sucesivo se regirán sus relaciones familiares: A) La patria potestad sobre los hijos comunes será compartida por ambos progenitores, que ejercerán conjuntamente los derechos y obligaciones inherentes a la misma. La guarda y custodia de los menores se atribuye al padre.

B) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre de carácter progresivo: - En una primera fase, a través del Punto de Encuentro Familiar para la recogida y entrega de los menores y en régimen externalizado pero evaluando el desarrollo de las visitas, con el siguiente horario: martes y jueves de 17 a 19 horas y los fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 12 a las 19 horas, sin pernocta.

- En una segunda fase, además de las visitas intersemanales antedichas, martes y jueves de 17 a 19 horas, las visitas de fines de semana alternos con la madre se desarrollarán con pernocta, desde las 16 horas del viernes a las 19 horas del domingo y permanecerán con la madre la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares Dª Encarnacion y los años impares D.

Emilio haciéndose a través del Punto de Encuentro Familiar la recogida y entrega de los menores: En las vacaciones de Navidad el menor estará el primer periodo de vacaciones desde que se den en su centro escolar hasta las 20.00 horas del día 29 de diciembre con un progenitor, y el segundo que corresponderá a partir de las 20.00 horas de dicho día hasta el primer día de clase con el otro.

En vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca el menor pasará una de estas semanas con cada uno de sus progenitores.

En vacaciones de verano, se entenderán por tales los meses de julio y agosto, repartiéndose por quincenas la estancia con los progenitores.

La documentación de los menores nacional de identidad, pasaporte, documentación médica, obrará en poder del progenitor paterno. Las salidas de los menores al extranjero deberán ser consensuadas por ambos progenitores y a falta de acuerdo será precisa resolución judicial.

El Punto de Encuentro Familiar informará urgentemente sobre cualquier incidencia que pudiera ocurrir y, en todo caso, el progreso de la primera a la segunda fase se hará depender del cumplimiento de las obligaciones impuestas, del informe emitido por el PEF y de la marcha de la Terapia Familiar Unificada, que aconsejen, en beneficio de los menores el inicio de la siguiente fase.

C) En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores, la madre deberá abonar la cantidad mensual de SESENTA EUROS (60 €) por cada uno de ellos. Dicha cantidad será ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale el padre y será revisable anualmente con los incrementos que sufra el índice de Precios al Consumo que establezca el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados al 50% de los progenitores.

D) DON Emilio abonará una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de DOÑA Encarnacion de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) durante un PERIODO DE CINCO AÑOS. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma señale y será revisable anualmente con los incrementos que sufra el índice de Precios al Consumo que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Comuníquese la presente de oficio a los Registros Civiles competentes, para la práctica de los asientos que correspondan.

Para el cumplimiento de lo acordado en la presente, diríjanse los siguientes oficios: - A la Consejería de Asuntos Sociales de la Ciudad Autónoma de Ceuta a fin de que se informe acerca de recursos de Terapia Familiar Unificada y Coordinador Parental, a los efectos de ejecución de esta sentencia.

- a la Unidad de Conductas Adictivas, a fin de que, en relación con la obligación de D. Emilio de continuar realizando control de consumo, informe al Juzgado en caso de incumplimiento o de resultado positivo.

- al Punto de Encuentro Familiar, haciéndosele saber el sistema de visitas acordado a fin de su cumplimiento y para que proceda a informar urgentemente sobre cualquier incidencia relevante, así como de las circunstancias favorables para el progreso de la primera a la segunda fase del régimen de visitas.

- a la Unidad de Salud Mental a fin de que, en relación con la obligación de Dª Encarnacion de acudir a esa unidad para seguir el oportuno tratamiento, informe al Juzgado, en su caso, de los incumplimientos relevantes que por parte de ésta pudieran tener lugar. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica de la Sra. Encarnacion la sentencia de instancia por entender erróneamente valorada la prueba practicada en orden a la atribución de la custodia monoparental de los hijos comunes Bernardino y Alfonso al Sr. Emilio , así como en la fijación del quantum de la pensión compensatoria de 250 euros mensuales a su favor y de la pensión de alimentos de 60 euros mensuales por cada uno de sus hijos -total de 120 euros mensuales-. Argumenta, en esencia, que a la luz del informe del Equipo Psicosocial no existe razón de ser para la atribución de la custodia a la contraparte pues ambas partes se hallan en idéntica situación, al contar con similares habilidades parentales, y están inmersas en idéntica dinámica de conflictividad interparental, no justificándose por qué el interés superior de los hijos sea la atribución de la custodia al padre; reprobando al tiempo el restrictivo régimen de visitas tutelado impuesto por la resolución.

Así, considera que el interés de los menores va a estar mucho mejor resguardado en compañía de su madre que manteniendo la custodia paterna porque no hay un solo motivo que impida a Dª Encarnacion atender y cuidar diariamente a sus hijos, salvo la falta de vivienda en la ciudad de Ceuta. Circunstancia que estima puede perfectamente ser compensada con una contribución económica más elevada por parte del Sr. Emilio que acaba de vender una vivienda que, debiendo ser ganancial, estaba inscrita como privativa y que dispone, por tanto, de efectivo para atender los alimentos en sentido amplio de sus hijos y además, como veremos, compensar económica a Dª Encarnacion por el enorme desequilibrio que a ella le supone este divorcio.

Correlativamente estima que no es conforme a la situación de desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial la pensión compensatoria establecida, ni la correlativa pensión de alimentos a favor de sus hijos; postulando respectivamente la fijación de una pensión compensatoria de 800 euros mensuales, y el establecimieno a cargo del apelado de una pensión de alimentos de 500 euros mensuales o subsidiariamente -de no accederse al cambio de custodia- la reducción de la pensión de alimentos a 50 euros mensuales por cada menor.

Por su parte, la dirección jurídica de la apelada y del Ministerio Público estiman plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al contemplar el conjunto probatorio y dar solución acorde al interés superior del menor que ha de presidir la resolución judicial.



SEGUNDO.- Este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva con relación al régimen de custodia y visitas (al FJº 3º), motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

En efecto, frente al error predicado por la apelante no cabe sino confirmar por sus propios, acertados y pormenorizados fundamentos la sentencia de instancia que valora el conjunto del acervo probotario, bajo el prisma del superior interés de los menores. Valoración que redunda en el mantenimiento del régimen de custodia de facto mantenido a lo largo de más de dos años; en los deseos y el propio sentimiento de seguridad de los menores puestos de manifiesto en su exploración -particularmente del menor Alfonso - que recelan de una relación normalizada con su madre y que quieren que la relación con la misma se produzca paulatinamente; en la conflictividad interparental; en el hecho objetivo de que la demandada no cuenta con vivienda en la localidad de Ceuta, donde los menores se han desarrollado o han venido viviendo desde su nacimiento y donde actualmente cursan estudios y se muestran felices y protegidos; y en la necesaria y aconsejable progresividad del contacto y relación de los menores con su madre, con objeto de que los mismos afiancen la consideración de la figura materna como figura de apego estable y segura. La fundamentacion jurídica no elude ningún factor negativo achacable a los progenitores, y valora en tal sentido la adicción y superación de la toxicomanía del progenitor custodio y los problemas de salud mental de la madre, que padece episodios de inestabilidad emocional derivados de la ruptura de la relación matrimonial. En su consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia tanto respecto al régimen de custodia establecido como en el correlativo régimen de visitas progresivo que postula por considerar ambos adaptados a las necesidades de los menores y circunstancias de los progenitores y al contribuir a la realización efectiva del favor filii.

Con relación al motivo del recurso relativo al quantum de la pensión compensatoria establecida a cargo del Sr. Emilio , debe ser parcialmente estimado. Ciertamente la ruptura matrimonial provocó una situación de desequilibrio económico para la progenitora, que tras 15 años de matrimonio dedicada al cuidado de los hijos y contribuyendo al ejercicio de la actividad laboral de su ex esposo, cuenta con 47 años de edad viendo dificultadas sus posibilidades de acceso al mercado laboral. Centrado el escrito de recurso en exclusiva en el quantum de la pensión compensatoria ( artículo 465.4º LEC), debemos considerar (con independencia del carácter ganancial o privativo de la que fuera vivienda familiar, que ya se anuncia será objeto de procedimiento diverso) los ingresos netos del Sr. Emilio como protésico dental -que tal y como resultan de la declaración de IRPF del ejercicio fiscal de 2017 ascienden a 17.206 euros netos anuales- así como el cúmulo de gastos a que se hace frente (clases extraescolares de los menores, cuota del club de tenis, arrendamiento de vivienda...).

Lo que permite evidenciar una situación ciertamente holgada del mismo que parece no compadecerse con los ingresos fiscalmente declarados; por lo que estimamos prudente fijar una pensión compensatoria de 350 euros mensuales, que se abonarán desde la presente sentencia hasta al fin del período fijado en la sentencia recurrida.

Con relación a la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Encarnacion , entendemos acertado el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo, considerando que la cantidad fijada de 60 euros mensuales por cada menor, pese a ser precaria, se adapta a las mínimas posibilidades económicas de aquélla, y es acorde al principio de solidaridad familiar que impera en esta rama del Derecho de Familia.



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación proceasal de D ª Encarnacion , revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de fijar la pensión compensatoria que ha de abonar el Sr. Emilio en la cantidad de 350 euros mensuales, que se abonarán desde la presente sentencia hasta al fin del período fijado en la sentencia recurrida, en los términos y actualización fijados por la misma. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.