Sentencia CIVIL Nº 792/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 310/2022 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00792/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07026 42 1 2021 0002347

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2021

Recurrente: BANCO DE SABADELL SA

Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado: ENEKO DELGADO VALLE

Recurrido: Juan Ramón

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: JULIAN AGUILAR SANAHUJA

SENTENCIA Nº 792

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS

Dña. María Encarnación González López

Dña. Clara Bessa Recasens

En Palma de Mallorca a veintisiete de julio de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Ibiza, bajo el número 423/2021, Rollo de Sala número 310/2022,entre partes, como demandada-apelante, BANCO SABADELL S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. José López López y asistida del Letrado D. Eneko Delgado Valle, y de otra, como demandante-apelado, D. Juan Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y asistido del Letrado D. Julián Aguilar Sanahuja.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Ibiza se dictó Sentencia en fecha de 17 de enero de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA la demanda interpuesta a instancias de don Juan Ramón, frente a la entidad BANCO SABADELL SA; y, en consecuencia:1.-Se DECLARA la nulidad de las cláusulas relativas a los gastos a cargo del prestatario contenidas en los siguientes contratos:-Contrato de compraventa con subrogación formalizado en escritura pública de 18 de mayo de 2009, ante Notario don Miguel Ángel Rufas Abenoza, nº de protocolo 634.-Contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 18de mayo de 2009, ante Notario don Miguel Ángel Rufas Abenoza, nº de protocolo 635.-Contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 29 de septiembre de 2017, ante Notario don Javier Cuevas Pereda nº de protocolo 2.7002.-Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.3.-Se CONDENA a la entidad demandada a restituir la cantidad de 3.205,25 euros. La cantidad se incrementará con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

Se condena al demandado al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de julio de 2022, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de las condiciones generales de la contratación insertas en las escrituras de compraventa con subrogación y de préstamo hipotecario concertadas con la demandada por la que se le imponía el pago de los gastos. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de lo satisfecho por aplicación de aquellas cláusulas.

La sentencia de primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de las cláusulas y condenando a la demandada al abono a la actora de lo satisfecho por su aplicación.

La parte demandada se alza contra la Sentencia alegando la excepción de cosa juzgada o preclusión, prescripción de la acción de reclamación de cantidad, falta de legitimación pasiva y la improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO.-La parte apelante reproduce en esta alzada la excepción de cosa juzgada, en su vertiente de preclusión, que es desestimada en la Sentencia de primera instancia.

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

La STS de 8 de enero de 2020 recoge el siguiente resumen de la doctrina sobre los presupuestos de la institución de que se trata:

'Como declaramos en la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , con esta norma, 'se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron'.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de ' preclusión de alegaciones' respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

De este modo, 'del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda' ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).

En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , 'conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )'.

Se desprende de ello que la aplicación del artículo 400 LEC exige no sólo que exista conexión entre las diversas pretensiones que nazcan de unos mismos hechos, sino que es preciso que exista identidad de petitum, aunque las causas de pedir sean distintas. Y en el supuesto de autos no puede apreciarse que así sea. En la demanda origen de las actuaciones se solicita la nulidad de la cláusula gastos, mientras que, como expone la propia parte apelante, en otros procedimientos se solicitó la declaración de nulidad de otras cláusulas insertas en el mismo contrato. No se justifica por la parte demandada la existencia de dichos procedimientos, negados de contrario con el objeto que se indica por la apelante. En cualquier caso, como señala la SAP Oviedo de 13 marzo 2020

' sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 la 'Ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. Lo que no dispone la ley es una obligatoria acumulación objetiva de acciones, cuando estas tienen su propia sustantividad, por más que fuera aconsejable por evidentes razones de economía procesal'.

Esta Sección se ha pronunciado en este mismo sentido en Sentencia de 27 de mayo 2020 señalando que

'En cualquier caso, concordamos la procedencia de dicha desestimación, pues la pretensión que se ejercita en el presente procedimiento (nulidad de la cláusula suelo) no coincide con las que fueron enjuiciadas en el otro proceso (nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario) aunque ambas se incluyan en el mismo contrato de préstamo. Unas y otras contemplan obligaciones diversas y las cláusulas que motivan su nulidad, por abusivas, también difieren.

Ni tan siquiera cabe apreciar la concurrencia de la excepción por el principio de preclusión previsto en el artículo 400 LEC cuando en su apartado 2 refiere 'a efectos de litispendencia y de la cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideraran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste', pues aún cuando la aplicación de esta norma ha generado interpretaciones enfrentadas entre las Audiencia Provinciales, la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que lo que dicho precepto establece es una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante, de manera que extiende la cosa juzgada material a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula ( SSTS 21-07-2016 , 13-12-2017 , 8-01-20 ).

En conclusión, para que resulte aplicable la preclusión de alegaciones establecida en el artículo 400.2, no basta con que exista conexión entre las diversas pretensiones que nazcan de unos mismos hechos, supuesto que podría dar lugar a la acumulación de autos o acumulación objetiva de acción que la LEC no contempla como obligatoria, sino que es preciso que exista identidad de petitum (aún cuando las causas de pedir sean distintas) y ya se ha expuesto que dicha identidad no concurre en autos por versar la nulidad invocada sobre cláusulas distintas aún cuando derivadas del mismo préstamo'.

La aplicación de lo anterior al supuesto de autos impone la desestimación del motivo.

TERCERO.-Invoca la parte apelante que carece de legitimación pasiva respecto de la pretensión ejercitada en la demanda por razón de la escritura de compraventa con subrogación celebrada el 18 de mayo de 2009. A través de dicha escritura la parte ahora actora adquiere inmueble subrogándose en la carga hipotecaria que sobre él pesa. En su otorgamiento interviene la entidad prestamista ahora demandada a fin de aceptar la subrogación y, a su vez, ampliar su importe y modificar el plazo de amortización y el tipo de interés. Como se razona en la Sentencia de primera instancia, esa intervención dota de legitimación pasiva a la parte demandada para soportar el ejercicio de la acción de nulidad de la condición general que impone al prestatario el pago de los gastos derivados de la subrogación y restitución de lo abonado por ella.

CUARTO.-Se centra el objeto de la controversia en esta alzada en determinar si la acción por la que se solicita el reintegro de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de cláusulas que han sido declaradas nulas está sujeta en su ejercicio a plazo de prescripción y, en su caso, el momento a partir del que deba computarse.

La STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013, admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:

'69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85,EU:C:1988:42 , apartado 13).'

La SAP de Barcelona, Sec. 15 de 25 de julio de 2.018 indica:

'15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido'..

En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2.018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2.015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:

'También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad ', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo'.

De forma muy reciente se aborda la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020 en la que se admite la aplicación de plazo de prescripción a la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de cláusula abusiva, señalando que

'82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad'.

En lo que se refiere al principio de efectividad especifica la misma sentencia que

'...el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)'.

Partiendo de esas consideraciones, declara el Tribunal que el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, no parece en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional de los elementos que la propia Sentencia menciona, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. Por el contrario, sí considera puede vulnerar ese principio la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr desde la celebración del contrato por cuanto puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que se reconocen al consumidor. Tras esos razonamientos, declara el Tribunal en el apartado 4 del fallo que

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

QUINTO.-La aplicación de lo expuesto al supuesto concreto determina la revocación de la resolución apelada en el concreto extremo respecto de los gastos derivados de las escrituras otorgadas en el año 2009:

-No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforme al artículo 1694 del Código Civil.

-En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Esta Sala ha venido manteniendo a partir de la Sentencia de 12 de diciembre de 2017 que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos. Consideramos que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13, pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe de los recibos, conocía que había pagado dichos gastos y desde dicho día pudo reclamar, destacando que han pasado más de quince años desde dicha fecha.

El examen de la documental obrante en las actuaciones pone de manifiesto que, considerando la fecha de las facturas de gestoría en la que se liquidan los gastos, la acción de reclamación de cantidad está prescrita. El Tribunal Supremo se pronuncia en Sentencia de 20 de enero de 2020 sobre el cómputo del nuevo plazo de prescripción previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil que pasó a ser de cinco años tras la reforma por Ley 42/2015 de la siguiente forma:

«1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

'Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 Código Civil ».

Una vez que el 7 de octubre de 2020 transcurrió el nuevo plazo de prescripción de cinco años regulado en el artículo 1964.2 del Código Civil, conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, y alzada la suspensión de plazos acordada por Real Decreto 463/2020 (ochenta y dos días), el plazo de ejercicio de la acción se extendió hasta aquella fecha. Por ello, interpuesta la demanda el 27 de abril de 2021 debe estimarse el motivo de apelación y declarar prescrita la acción de reclamación de cantidad relativa a las escrituras del año 2009 (números de protocolo 634 y 635).

SEXTO.-La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. Y concluye que

'5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

De acuerdo con ello, declarada que ha sido la nulidad de la cláusula, debe imponerse a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas prescindiendo de la desestimación de la acción de reclamación de cantidad consecuencia de la estimación del recurso. El pronunciamiento no se ve afectado por el hecho de que la parte actora haya interpuesto distintos procedimientos instando la declaración de nulidad de cláusulas insertas en el mismo contrato desde el momento en que esta Sala ha rechazado la excepción de preclusión.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto al pago de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López López, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 17 de enero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2. Se revoca parcialmente la expresada resolución para fijar en 1.262,42 euros la cantidad a abonar por la parte demanda a la parte actora en concepto de gastos, manteniendo el resto de pronunciamientos.

3. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

4. Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial (0501), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.